행위반가치, 결과반가치

<行爲反價値와 結果反價値>

Ⅰ. 序

 결과반가치와 행위반가치를 불법의 실질적 판단기중으로 고려하게 된겻은 근대적 불법이론의 전개과정에서 이루어진 중요한 이론적 성과이다. 특히 벨첼은 특정한 행위자의 소위로서의 해우이가 불법으로 도니다는 인적 불법개념을 주장하고, 법익침해도 이러한 인적 불법행위, 즉 행위반가치 내에서만 의미를 갖게 되는 것으로 이해하였다. 이를 계기로 하여 불법의 본질은 결과반가치에 있다고 보는 결과반가치론과 행위반가치론 또는 해위반가치와 결과반가치에 있다고 보는 해우이반가치론으로 나누어진다¹⁾.

 Ⅱ. 行爲反價値와 結果反價値의 意義

 실질적 위법성의 입장에서 불법의 실질을 행위반가치에서 찾으려는 견해와 결과반가치에서 찾으려는 견해가 대립한다. 행위반가치는 해위에 의하여 야기된 법익침해적 사실보다는 법익침해를 지향한 행위의 態樣․행위의 의도․목적 등 객관적․주관적 요소에 의하여 특정지워지는 행위의 전체적인 양상이 사회윤지적으로 상당성을 일탈한 점에서 불법의 실질이 있다고 본다. 이에 대해서 결과반가치는 행위에 의하여 야기된 법익의 침해 또는 그 침해의 위험이라는 사실적 측면에 불법의 실질이 있다고 본다. 즉, 행위반가치란 행위의 반윤리성에 대해서 부정적인 가치판결을 내리는 것을 말하며, 결과반가치란 법익침해적 사실에 대해서 부정적인 가치판결을 내리는 것을 말한다. 따라서 전자는 규범위반설과, 후자는 법익침해설과 결부되어 불법의 실질을 찾는다. 행위반가치와 결과반가치는 법적으로 부정되는 반가치이므로 구성요건에서 금지하고 있다. 그리고 반가치를 실현하는 행위에 대하여 구성요건 해당성을 판단하므로 행위반가치와 결과반가치는 구성요건해당성 판단의 요소가 되며, 동시에 실질적 위법성의 내용과 불가분의 관계가 있다²⁾.

Ⅱ. 結果反價値論과 行爲反價値論

 불법론에 있어서 결과반가치와 행위반가치의 기능에 대하여는 불법의 본질이 결과반가치에 있다는 결과반가치론과 행위반가치 또는 결과반가치에 있다는 행위반가치론으로 나눌 수 있다. 따라서 행위반가치론은 일원적․주관적 불법론과 이원적․인적 불법론으로 나누어진다.

 1. 結果反價値論

1)結果反價値論의 意義와 根據

 범죄를 객관적 측면과 주관적 측면으로 엄격히 분리하여 객관적 측면은 구성요건해당성과 위법성의 요소에 속하고, 주관적 측면은 책임요소에 해당한다고 해석한 고전적 범죄개념에 의하면 불법은 법익침해라는 객관적․외부적 상태를 기준으로 판단하지 않을 수 없었다. 이에 의하면 불법은 법익침해 또는 위험이라는 결과반가치에 그 본질이 있다고 하게된다. 행위반가치를 강조하는 인적 불법론의 등장에 따라 이러한 고전적 불법개념을 결과반가치론이라고 부르게 된 곳이다. 결과반가치론은 행위의 태양이나 특수한 주관적 불법요소도 법익의 침해 또는 위험이라는 객관적요소로 환원하여 행위의 법익침해 또는 위험성격에 새로운 것을 추가한 때에는 불법요소가 될 수 있다고 한다.³⁾ 결과반가치론은 불법이란 객관적 평가규범에 위반하는 것을 의미하며, 의사결정규범은 책임귀속에 해당한다는 점에 입각하고 있다.

2)結果反價値論에 대한 批判

 결과반가치론이 불법을 평가규범에 대한 위반으로 파악한 것은 형법이 평가규범임과 동시에 의사결정규범임을 무시한 것이라 하지 않을 수 없다. 형법은 법익보호를 위하여 평가와 반가치를 평가하고 이에 따라 행위할 것을 명령한다. 평가규범과 의사결정규범의 성질을 동시에 가지고 있는 것이 형법임에도 불구하고 평가규범에 위반한 것이 불법이고 결정규범은 책임에서만 문제된다고 해석하는 것은 옳지 않다. 결과반가치론은 규범위반이 형태반가치를 의미하는 것을 무시하고 결과발생만으로 불법을 인정하여, 불법개념을 무제한하게 확대하는 결과를 초래한다는 비판을 면할 수 없다.

 형법에는 모든 법익침해와 위험을 처벌하는 일반적 구성요건이 없다. 오히려 구성요건에 규정된 특수한 성질의 행위가 불법을 구성할 수 있도록 규정되어 있다. 부진정부작위범의 불법은 보증인에 의하여만 실현될 수 있고, 과실범의 결과발생도 주의의무에 위반한 때에만 불법하다고 할 수 있다. 사기죄나 공갈죄는 일정한 방법으로 법익을 침해할 때에만 성립한다. 또 결과반가치론에 의할 때에는 살인죄와 상해치사죄 및 과실치사죄와 같이 동일한 결과가 발생한 경우에 왜 처벌을 달리하는가를 설명할 수 없다. 이는 결과반가치만에 의하여 불법을 구성할 수 없다는 것을 명백히 한다고 할 수 있다. 결과반가치론이 주관적 요소를 예외적으로 불법요소에 포함시키는 것도 불법은 객관적 요소에 의하여 평가된다는 이론과 일치할 수 없다.

 인간의 행위는 결과반가치를 야기하기 위한 의사나 결과회피를 위한 주의의무의 위반 없이 결과가 발생하였다는 것만으로 불법이 되는 것이 아니다. 이러한 의미에서 결과반가치론은 타당하다고 할 수 없다⁴⁾.

2. 行爲反價値論

1)人的 不法論

 결과반가치를 강조하는 객관적 불법론에 대항하여 형법에 있어서 불법의 핵심이 행위반가치에 있다고 주장한 것이 바로 벨첼의 인적 불법론이다. 벨첼의 불법개념은 목적적 행위의 구조에 기초를 두고 있다. 즉 구성요건에 규정된 행위는 불법요소가 되며, 객관적․주관적 행위요소는 동시에 불법요소가 되지 않을 수 없다. 행위의 본질은 목적성에 있고 목적성은 고의․과실에 의하여 표현되므로 그것은 불법구성요건의 핵심이 된다. 여기서 벨첼은 인적 행위반가치가 모든 범죄의 일반적 반가치가 되며, 「불법은 행위자와 내용적으로 분리된 결과야기에 의하여 구성되는 것이 아니라 행위는 행위자의 작품으로서 위법하게 되고, 위법성은 언제나 특정한 행위자의 행위에 대한 부정적 가치판단이므로 불법은 행위자관련적인 행위불법이 된다」는 결론에 이르게 된다.

 벨첼의 인적 불법론에 의하면 해위반가치가 불법의 구성적․제1차적 요소가 되지 않을 수 없다. 즉 「고의범에 있어서 법익침해는 인적위법행위의 내부에서만 의미를 가진다. 인적 행위반가치가 모든 범죄의 일반적 반가치임에 반하여, 사태반가치는 많은 범죄에 있어서 비독자적 요소에 불과하다. 겨우에 따라 사태반가치는 결할 수 있지만 행위반가치가 없을 수는 없다.」가실범에 있어서는 결고반가치는 행위반가치에 포함되어 행위반가치가 더욱 중요한 의미를 가지게 된다. 즉 「행위반가치는 결과반가치의 존재에 의하여 증가될 수 없고 그성이 없다고 하여 감경될 수도 없다. 그러므로 행위반가치는 형법적 불법의 기초이며, 결과는 과실 행위의 본질적인 요소가 될 수 없다.」는 것이다⁵⁾.

 2)一元論․主觀的 不法論

 벨첼의 인적 불법론은 불법에 있어서 인적 행위반가치를 강조하였어도 결과반가치를 완전히 배제한 이론은 아니었다. 결과는 고의범에 있어서는 물론 과실범에 있어서도 구성요건요소로서 남아 있었다. 그러나 행위반가치론은 결과를 불법의 세계에서 추방하여 불법을 행위반가치만으로 근거지우려는 방향으로 발전하다. 결과는 구성요건요소가 아니라 객관적 처벌조건에 불과하다는 주장된 극단적인 행위반가치론을 일원적․주관적 불법행위라고 한다.

3) 二元論․人的 不定論

 불법은 결과반가치로서의 법익의 침해 또는 위험과 행위의 주관적․객관적 측면을 포섭하는 행위반가치를 고려하여 판단하여야 하며, 결과반가치와 해위반가치는 동일한 서열에서 병존하는 불가피한 불법요소라고 이해하는 견해를 말한다. 우리 나라의 통설⁶⁾이 취하고 있는 태도이다⁷⁾.

 Ⅲ. 行爲反價値와 結果反價値의 差異點

1) 刑法의 機能․任務

 행위반가치에서는 형법의 사회윤리적 행위가치 보장기능을 강조하고 사회윤리를 유지하는 데에 형법의 임무가 있다고 본다. 「벨첼」이 형법의 임무는 「기본적인 사회윤리적 심정가치의 보호」에 있고, 기본적인 사회윤리적 해위가치를 보호함으로써 법익을 보호하는 것이라고 한 의미도 이를 말한다. 이에 대해서 결과반가치에서는 인간의 생활이익을 보호하는 데에 형법의 기능․임무가 있고, 형법은 사회윤리에 반하였을 때에 개입하는 것이 아니라 타인의 생활이익을 침해하거나 침해의 위험성이 있을 때에 비로소 개입하게 된다고 한다⁸⁾.

 2) 違法性의 實質

 행위반가치에서는 사회상호성을 일탈한 법익침해 만이 위법이 되고 사회생활 중에서 역사적으로 형성되어진 사회 윤리적 질서의 범위 내에 있는 행위는 비록 법익침해가 있어도 위법이 아니라고 한다. 이에 대해서 결과반가치에서는 위법성의 실질을 법익침해 또는 그 침해의 위험에 있다고 하고 다른 사회통제수단으로서 충분히 효과를 거둘 수 없는 경우에만 최후수단으로 법익보호에 임해야 한다고 한다⁹⁾.

 3) 主觀的 不法要件

 행위반가치에서는 불법판결에 있어서 고의가 중요한 의미를 가지는 불법요소라고 한다. 즉, 객관적 위법성설은 위법성 판결의 방법에 대해서 객관성을 요구하는 것이ㅣ고, 위법성 판결의 대상이 객관적인 것임을 요구하는 것은 아님므로 주관적 요소를 위법판결의 대상으로 하더라도 객관적 위법성론과 모순되지 않는다고 한다. 이에 대해서 결과반가치에서는 불법요소는 원칙적으로 객관적 요소에 한하고 주관적 요소는 책임요소이묘, 가령 주관적 불법요소를 인정하는 경우에도 객관적 요소를 초과하여 법익침해에 새로운 것을 부가하는 경우에 한하여 예외적으로 인정하는 것이 객관적 위법성설의 본래의 취지와 합치된다고 한다. 그래서 추상범의 고의는 법익침해에 새로운 것을 부가하는 것이 아니므로 책임요소라고 한다.

 4) 過失犯의 不法

 행위반가치에서는 과실범의 불법은 법익침해라는 결과야기에 있는 것이 아니라 구체적인 행위수행이 부적갑한 경우, 즉 과오 있는 행위 또는 사회생활상 요구되는 기준적 행위에서 일탈한 행위에서 찾는다. 이에 의하면 고의범과 과실범은 불법에서 경중의 차이가 생기게 되며, 개관적 注意義務違反이 있으면 과실범의 불법을 인정한다.

 이에 대해서 결과반가치에서는 고의와 과실은 법익침해라는 점에서 동일하므로 불법에 있어서는 경중의 차이가 없고, 과실행위가 갖는 결과발생의 실질적 위험성과 그 위험의 현실화로서의 결과 발생에서 과실범의 불법을 찾는다. 그 결과 주의의무의 내용은 결과예견의무이고 이에 위반하면 과실범의 책임이 인정되어 고의와 차이가 있을 뿐이다.

 5) 違法性組閣事由의 一般的 原理

 행위반가치에서는 위법성의 실질은 사회상호성을 일탈한 행위에 있다고 하므로 위법성조각의 일반적 원리는 사회상호설 또는 목적설에 두고 있다. 이에 대해서 결과반가치에서는 법익침해․침해의 위험성에서 위법서으이 실질을 찾기 때문에 법익형량설 또는 우월적 이익설을 취한다.

 6) 未遂犯

 행위반가치를 강조하면 실행의 착수에 관하여 법익침해․침해의 위험성이라는 객관적 측면 이외에 주관적 측면도 고려하므로 주관적․객관설 또는 객관적 주관설을 취하게 되며, 미수범의 처벌근거와 불능범에서 인적 불법론을 강조하면 범죄의사가 행위에 의하여 외부에 표현되면 모두 가벌적 미수로 된다는 주관설화하는 경향이 있다. 이에 대해서 객관설을 주장하는 것이 일반적이다¹⁰⁾.

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