상해와 폭행의 죄

     【살인의 죄】

I. 서론

 1. 살인죄의 의의

  (1) 형법에 있어서의 생명보호

    - 절대적 생명보호의 원칙(헌법 제10조)

    - 살 가치 없는 생명은 있을 수 없음.

  (2) 모살과 고살

    - 구별의 실익이 없음.

 2. 구성요건의 체계

  (1) 기본적 구성요건 - 살인죄(제250조 1항)

  (2) 살인죄에 대한 가중적 구성요건 - 존속살해죄(제250조 2항,책임가중)

  (3) 감경적 구성요건 - 영아살해죄(제251조) → 책임감경

                        촉탁,승낙에 의한 살인죄(제252조 1항) → 불법감경

                        자살 교사,방조죄(제252조 2항) → 불법감경

  (4) 위의 죄 모두 미수범 처벌(제254조)

  (5) 제250조와 제252조는 예비,음모를 처벌(제255조)

II. 살인죄

 1. 구성요건

  (1) 객관적 구성요건

    1) 행위의 객체 - 사람

       - 생존능력의 유무는 묻지 않음.(뇌사상태에 있는 환자, 기형아, 불구자, 낙태에 의하여            출생하여 살 능력은 없으나 아직 살아 있는 영아, 불치병 환자, 사형판결이 확정된 사            람등도 포함)

       - 자살은 본죄에 해당하지 않음.

       - (판례) 자살을 결의하여 실행하고 있는 자를 타인이 살해한 때에는 여기의 사람에 해                   당.

     ① 사람의 시기 - 출생

       i. 진통설(분만개통설) - 통설,판례

       ii. 일부노출설 - 일본의 통설과 판례

       iii. 전부노출설 - 영미

       iv. 독립호흡설 - 폐에 의한 호흡

          ⇒ 진통설이 타당

               - 형법은 태아에게 상해를 가하고나 과실로 낙태한 경우를 처벌하지 않음→분만                  중의 영아의 보호필요성→분만중의 영아도 사람으로 봐야 함.

               - 형법 제251조는 영아살해죄를 규정하고 있는데 이는 타학설로는 설명이 불가능                  하다.

        * 제왕절개수술 - 자궁의 절개시

        * 본죄의 객체가 사람임을 요하는 시기 - 행위가 그 객체에 작용하는 시기(독일의 통설)

     ② 사람의 종기 - 사망

       i. 호흡종지설

       ii. 맥박종지설 - 통설

       iii.뇌사설

    2) 행위 - 살해

     ① 살행의 태양

       - 살해의 수단,방법에는 제한 없음.

       - 간접정범에 의하여도 가능.

          피해자를 도구로 이용한 경우 : 자살은 자살의 결의를 전제로 함. 따라서 본죄의 간                           접정범에 해당. 그러나 위계,위력에 의한 살인죄 구성

          국가의 재판을 이용한 살인(무고나 위증의 방법 또는 재판을 이용하여 사람을 살해                   하는 것이 가능하다는 견해도 있음) : 그러나, 실체진실의 발견을 이념으로하여                 법원의 직권에 의한 실체진실발견 의무를 인정하고 있는 현행 형사소송법하에                   서 고발인이나 증인이 재판을 지배하였다고는 할 수 없음. 따라서 본죄의 간접                  정범이 될 수 없음.

       - 부작위에 의한 살인도 가능

         (판례) 감금한 자가 탈진상태에 빠져 있는 피해자를 구조하지 아니하여 죽게 한 경우

     ② 기수시기

       - 본죄는 침해범

       - 사망이라는 결과에 이른 때에 본죄는 기수

       - (판례) 행위자의 행위가 피해자의 사망에 대한 유일한 원인이 되어야 인과관계가 인정                 되는 것은 아니다.

       - 불능미수 가능(위험성이 있을 경우)

            치사량 미달 - 불능미수

            피해자에게 치사량미달이였으나 일반적으로는 사람을 살해할 수 있는 정도일 경우 -                장애미수

  (2) 주관적 구성요건 - 고의

    - (판례) 순간적 감정이나 우발적으로 사람을 살해할 것을 결의한 때에도 살인의 확정적 고              의를 인정.

    - 미필적 고의로도 족함

      (판례) 피해자가 맞아 죽어도 무방하다고 생각하고 총을 발사한 경우/돌이나 각목으로 사              람의 머리를 강타한 경우/칼로 사람의 복부나 목을 찌른 경우/사람의 목을 조르는               경우/질주하는 차에서 사람을 추락시킨 경우

    - 인과관계인식도 고의의 내용

 2. 위법성

  (1) 일반적 위법성조각사유

    - 피해자의 승낙은 본죄의 위법성조각사유가 될 수 없음.

    - 긴급피난도 위법성이 조각되지 않음.

    - 정당방위는 가능

  (2) 안락사와 존엄사

    1) 안락사 - 간접적 안락사(고통제거의 부수적 결과로써 생명단축이 발생)의 경우만 허용.

    2) 존엄사 - 사기에 임박한 환자의 존엄사는 위법성 조각

 3. 죄수

  - 피해자의 수에 따라 결정

      한 개의 행위로 수인 살해 - 상상적 경합

      동일한 장소에서 동일한 방법에 의하여 시간적으로 접착되어 수인을 살해한 경우 - 경합범

  - 살인행위에 따른 의복의 손괴 - 불가벌적 수반행위

III. 존속살해죄

 1. 의의와 합헌성

  (1) 의의 - 부진정신분범

  (2) 합헌성 - 생략

 2. 구성요건

  (1) 자기 또는 배우자의 직계존속

    1) 직계존속

      - 법률상의 개념(인지절차를 완료해야):민법에 의한 친자관계

      - 타인사이라도 입양관계가 성립(합법절차)하면 직계존속

      - 양자가 양친을 살해한 경우 : 본죄에 해당

        혼인외 출생자가 그 생모를 살해한 경우 : 본죄에 해당

      - 혼인외 출생자가 그 생부를 살해한 경우 : 본죄에 해당하지 않음.

        버려진 아이를 호적에 친자로 입양한 경우 : 본죄에 해당하지 않음.

          (양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 없다면)

    # 타인의 양자로 입양된 자가 실부모를 살해한 경우(견해대립)

          ⅰ) 살인죄라는 견해

          ⅱ) 존속살해죄라는 견해

    2) 배우자

      - 법률상의 배우자

      - 사망한 배우자의 직계존속을 살해한 경우 : 본죄성립하지 않음.

      - 배우자의 신분관계는 살해행위에 착수했을 때 존재하면 족함.

  (2) 고의

     - 존속살해의 의사로 살인죄를 발생케 한 경우는 살인죄에 해당.

 3. 공범

   - 신분관계 없는 자 : 형법 제33조 단서 적용

   - 타인을 교사하여 자기의 부를 살해케 한 경우

            타인 : 살인죄의 정범

            교사자 : 존속살해죄의 교사범

   - 타인을 교사하여 그의 부를 살해케 한 경우

            타인 : 존속살해죄의 정범

            교사자 : 살인죄의 교사범

IV. 감경적 구성요건

 1. 영아살해죄

  (1) 의의

     - 감경이유 : 행위자의 책임이 감경(비정상적인 심신상태)

  (2) 구성요건

    1) 주체

      - 사실상의 직계존속도 포함

       * 직계존속의 범위(견해대립)

             통설 : 직계존속은 모두 본죄의 주체

             이재상 : 산모에 제한(감경이유를 고려해 볼 때)

    2) 객체

      - 분만중(진통시부터 전부노출시까지) 또는 분만직후의 영아. 여기에서 분마직후는 심리적           으로 파악해야 하는 개념으로 분만으로 인한 흥분상태가 계속되는 동안을 의미.

    3) 행위 - 살해

      - 부작위에 의해서도 가능

      - 치욕을 은폐하기 위한 경우 : 개인이나 집안의 명예를 지키기 위한 경우

         예)강간으로 인한 임신, 과부나 미혼모가 사생아를 출산하는 경우

      - 양육할 수 없음을 예상한 경우 : 경제사정

      - 기타 참작할 만한 동기로 인한 경우 : 조산으로 인하여 생육할 가능성이 없거나, 불구                                               또는 기형아를 출산하는 경우

  (3) 공범

     - 제33조 단서가 적용

        * 갑남이 산모을을 교사,방조하거나 공동하여 본죄를 범한 경우

            을 : 본죄의 정범

            갑 : 살인죄의 공범 또는 공동정범

            = 산모 을이 갑을 시켜 본죄를 범한 경우도 같음.

     - 산모는 간접정범가능

     - 제3자는 본죄의 간접정범이 될 수 없음. 다만 살인죄에 의하여 처벌됨.

 2. 촉탁,승낙에 의한 살인죄

  (1) 의의

     - 동의살인죄

     - 감경이유 : 불법이 감경(자살관련죄와 유사)

  (2) 구성요건

    1) 촉탁과 승낙

     ① 촉탁,승낙의 의의

       - 촉탁 : 이미 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의하여 살해의 결의를 하는 것. 행위자의                  의사에 적극적으로 영향을 미쳐야 한다.

       - 승낙 : 살해의 결의를 한 자가 피해자로부터 이에 대한 동의를 받는 것. 이는 명시적일                 필요는 없지만, 촉탁은 직접적,명시적이어야 한다.

       - 촉탁,승낙은 살해행위 이전에 있어야 한다. 또는 이는취소가 가능하다.

     ② 촉탁,승낙의 요건

      ⅰ) 촉탁,승낙은 피해자의 진의에 의한 것일 것.

          따라서 일시적 기분에 의한 촉탁,승낙도 진의에 의한 것 아님.

      ⅱ) 진지한 촉탁,승낙 - 생명의 가치와 반가치를 판단할 수 있는 능력이 있을 것을 전제.

         예) 의사결정 무능력자,판단무능력자,정신병자,명정자,중독/우울/일시적 흥분 상태에서              의 촉탁,승낙

    2) 고의

      : 피해자의 진의에 의한 촉탁 또는 승낙이 있음을 인식하는 것도 고의의 내용

      - 촉탁,승낙이 없음에도 불구하고 있다고 오인한 경우 : 본죄성립(제15조 1항)

      - 촉탁,승낙이 있음에도 불구하고 없다고 오인한 경우(견해대립)

                본죄가 성립한다는 견해

                살인죄가 성립한다는 견해

 3. 자살교사,방조죄(=자살관여죄)

  (1) 의의

     - 형법은 자살을 벌하지 않음(이유에 대한 견해대립)

     - 촉탁,승낙에 의한 살인죄와 같은 형으로 처벌.

     - 총론상의 공범에 관한 규정의 특칙.

  (2) 구성요건

    1) 주체 - 모든 자연인

    2) 객체 - 자기 또는 배우자의 직계존속도 해당

      자살이란 자유로은 의사결정에 의하여 생명을 단절하는 것. 이러한 의사결정능력이 없는         유아와 정신병자는 본죄의 객체가 될 수 없음.

    3) 행위

     ① 교사와 방조

       - 교사 : 자살의사 없는 자에게 자살을 결의하게 하는 것

       - 방조 : 이미 자살을 결의하고 있는 자에게 도움을 주어 자살을 용이하게 하는 것.

     ② 자살

       - 교사,방조와 자살사이에 인과관계가 있어야

       - 자살의 의미를 이해할 능력이 없는 자를 교사 또는 방조한 경우 : 살인죄의 간접정범

     ③ 촉탁,승낙에 의한 살인죄의 구별

       - 정범과 공범의 구별문제 : 행위지배 또는 실행지배의 유무에 의하여 그것이 없는 경우          본죄가 성립

       # 타인을 교사하여 자살을 결의하게 하고 나아가 그 촉탁을 받아 살해한 경우 - 촉탁살인          죄만 성립.

    4) 미수범

      - 자살에 실패한 경우

      - 교사,방조와 자살사이에 인과관계가 없는 경우

       # 교사,방조하였으나 피교사,방조자가 자살해위를 하지 않은 경우 : 통설 - 본죄의 미수          에 해당.

  (3) 합의동사(통설)

    1) 자기는 같이 죽을 의사없이 동사한다고 상대방을 기망하여 자살하게 한 경우 - 위계에 의        한 살인죄

    2) 진정으로 같이 죽을 의사로 죽을 약속을 하고 정사기도했지만, 그 가운데 한 사람이 살아        났을 경우

       방조사실 인정될 경우 - 본죄성립

       방조사실 인종되지 않을 경우 - 범죄 성립하지 않음.

V. 위계,위력에 의한 살인죄

 1. 의의 - 제253조

 2. 구성요건

   - 위계 : 목적이나 수단을 상대방에게 알리지 아니하고 그의 부지나 착오를 이용하여 그 목적             을 달성하는 것(기망/유혹)

   - 위력 : 사람의 의사를 제압할 수 있는 유형적,무형적인 힘(폭력/협박/사회적,경제적 지위)

VI. 살인 예비,음모죄

  - 예비 : 실행에 착수하지 않는 것

          객관적인 준비행위가 있을 것. 예)권총을 교부하면서 살인하려고 하는 것, 행동자금을            교부하는 경우.

  - 음모 : 2인 이상의 자 사이에 성립하는 범죄실행의 합의

  - 미필적 인식으로는 부족

    따라서 적어도 살해할 대상자는 구체적으로 특정되어야

  - 중지미수의 성립여부

    (판례) 부정

    (통설) 긍정 : 형의 균형과 중지범의 입법취지상

  - 공범성립여부(교사범,종범)

    판례는 부정