형법의 기본개념 ( 형법, 질서위반법, 형법의 성격, 형법의 기능)

 

형법의 기본개념

Ⅰ. 형법

   

   1. 개념

        (1) 성립요건과 법적효과로서의 형사제재 (형벌, 보안처분)

             1) 형벌 - 과거의 응보, 과거의 범죄행위 ☞ 책임원칙

             2) 보안처분 - 장래 예방, 장래 위험성   ☞ 비례원칙

        (2) 형식적 의미의 형법 (협의) - 친고죄의 고소, 양형의 조건, 형의 집행, 형의 실효 등

        (3) 실질적 의미의 형법 (광의)

              1) 특별형법, 행정형법

              2) X - 경직법

   2. 질서위반법

        (1) 의의

             1) 범칙금 (10만원이하의 벌금이나 구류, 과료의 형으로 경미한 것, 전과의 기록을 남기지 않는다.)

                       - 행정형벌, 행정질서벌

             2) 과태료 부과 - 비송사건 절차법, 행정질서벌

        (2) 형법과 구별

             1) 형식설 - 제재가 형벌이면 형법, 과태료면 질서벌

                       → 경범죄처벌법은 형법 - 구류, 과료로 제재한다.

             2) 실질설 - 실질적으로 구별 (위험의 정도, 책임비난과 정도, 사회윤리적 비난성 정도의 강약)

             3) 검토 - 실질설이 타당

                       "질서위반법과 형법은 질적으로 같은 대상을 양적으로 구별하여 취급할 뿐이기에 형총의 적용을

                        원칙적으로 같이 한다."

             cf) 실험용 쥐 사건 - 업무방해죄의 방해자 O, 경범죄 O

Ⅱ. 규범적 성격

   

   1. 가설적 규범

        - 명령적 단언적인 정언명령을 취하는 종교규범과 다르다.

   2. 행위규범, 재판규범

       (1) 행위규범 - 국민

             1) 금지규범

             2) 명령규범

       (2) 재판규범 - 판사

   3. 평가규범, 의사결정규범

       (1) 평가규범 - 1차적 성격 (가치에 반한다는 평가)

             "법규범은 개인에 대한 명령을 포함하고 있지 않다."

             "책임 없는 위법성이 있을 수 없다."

            → 객관적 측면 → 법익보호적 기능 → 주관적 위법성론 (책임능력자만 수명자 → 정방 X)

       (2) 의사결정규범 - 2차적 성격 (의무부과)

            → 주관적 측면 → 사회윤리적 행위가치 보호 → 객관적 위법성론

                                                          (모든 사람이 수명자 → 무능력자에게 정방 可)

        T) 범죄의 주관적 측면 - "위법성 본질은 위법성판단과 책임판단이 결합한 귀책가능성에 있다."

Ⅲ. 기능

   

   1. 규제적 기능

        (1) 행위규범, 재판 규범

        (2) 의사결정규범과 가장 관계가 깊다.

        (3) 사회의 질서유지, 사회방위(보호)적 기능

        (4) '소극적' 일반예방기능, '적극적' 일반예방기능, 특별예방기능 수행

        700) "국가형벌의 과제는 규범승인훈련에 따른 일반예방에 있다."는 주장은 소극적 일반예방기능과 관련된

              것으로 단순한 규범승인훈련은 반사회윤리적 수단에 의해서도 추구될 수 있다는 비판이 제기된다?

              (X)  ☞ 적극적 일방예방과 관계

   2. 보호적 기능

        (1) 법익의 보호 (목적), 사회윤리적 행위가치의 보호 (수단) → 상호 보완, 보충관계

        (2) 법익보호의 기능

        (3) 사회윤리적 행위가치의 보호기능 - 올바른 행동 하게 하는 기능 (윤리의무이행보호)

              "법은 최소한의 도덕이며, 형법은 도덕의 등뼈이다."

        (4) 보충성의 원칙

           1) 최후수단성, 보충성, 형법의 겸억성

              "최후의 수단성을 형법의 기능적 성격이라고 한다."

           2) 형법의 단편적 성격

           3) 비범죄화의 요청

                ① 선언적 비범죄화 - 누구도 그런 행위를 하지 않기에 처벌이 불필요해 사라지는 것

                ② 실질적 비범죄화 - 형벌규정이 폐지되는 경우

           4) '형법의 탈윤리화 내지 탈도덕화

           5) 국친주의 (전체주의적 국가관)

                ① 국각가 아버지처럼 국민들의 생활에 관여하여야 한다.

                ② 보호적 기능 강화

                ③ 피해자 없는 범죄도 범죄가 될 수 있다.

           T) 미국의 금주법은 보호적 기능이 부족하였다. (과욕으로 법을 시행)

   3. 보장적 기능

        (1) 수행방법 - 죄형법정주의, 비례성 원칙, 책임주의

        (2) 선량한 시민의 대헌장, 범죄인의 대헌장

        (3) 근대 자유주의 형법에서 특히 강조

        (4) 보호적 기능과 반비례, 모순 관계

        (5) 해악의 원리 (Harm principle, 자유주의적 국가관)

           1) 국가는 어떤 사람이 타인에게 해를 끼치는 경우에만 관여가 가능하다.

           2) 개인, 자유주의 강조, 보장적 기능 강조

           3) 피해자 없는 범죄는 불가능하다.

        cf) 범죄 - 보호적 기능, 형벌 - 보장적 기능

        07 사시) Benjamin Cardozo의 고백 - 인권보장 측면 > 법익보호

            "강자와 약자간의 재판을 할 때 어느 쪽에도 기울이지 않겠다고 한 재판은 강자 측에 기운 재판이었고,

             약자 측에 조금 기울었다고 생각하며 한 재판은 오히려 중립적이었음을 알게 되었다."

        700) 형법은 책임원칙, 비례원칙에 의해 제한됨으로써 그 보장적 기능을 수행한다.

-soy-