정범배후의 정범이론 (도나책임, 책상정범)

 

정범배후의 정범이론

      (1) 의의

          - 피이용자가 고의범의 구성요건에 해당하고 위법 및 유책하게 행위한 경우에도 예외적으로 배후의 이용자에게

            간접정범을 인정할 수 있다는 이론

      (2) 인정여부

           1) 간접정범 긍정설 (정범배후의 정범이론 긍정)

             - 우월적 의사지배가 인정되면 간접정범의 성립을 인정해야 한다는 견해 (모두 간접정범 - 의사지배 중심)

           2) 간접정범 부정설 (정범배후의 정범이론 부정)

                ① 현행법의 해석상으로는 곤란하다는 견해

                ② 수뇌부에게 전체 범죄에 대한 기능적 행위지배를 인정하여 공동정범을 인정하고

                 만일 기능적 행위지배가 부정되는 경우라면 특수교사가 된다.

                ③ 종범설, 교사범설, 동시범설이 있다.

      (3) 적용상황

           1) 회피가능한 금지착오에 빠진 자를 이용하는 경우 - 행위자에게 책임이 인정된다. (교사범설 따르자)

           2) 도나책임 (객체의 착오를 유도하여 이용하는 경우)

              ex) 甲이 자기를 죽이기 위해 乙이 잠복해 있음을 알고 원한 관계인 炳을 그곳으로 유인하여

                  해당하게 한 경우 - (직접정범설로 따르자)

           3) 책상정범 (조직적 권력구조를 통한 행위실현의 경우)

              ex) KAL기 폭파한 김현희와 명령한 지령자의 관계, 나치, 구소련의 정부권력범죄 등 (공동정범설 따르자)

 

[정범배후의 정범이론 문제]  운동선수 甲은 라이벌인 丙이 경기에 출전하지 못하도록 할 생각으로 乙에게 丙의 다리를 부러뜨려 줄 것을  부탁하였다. 이에 乙은 심야에 丙의 집 근처 골목에 숨어서 丙을 기다리고 있었는데, 이 계획을 눈치 챈  丙은 자기의 라이벌인 丁을 먼저 가도록 하였다. 丁이 나타나자 乙은 丙으로 오인하고 다리를 향하여  몽둥이를 휘둘렀으나 丁이 허리를 숙이는 바람에 머리에 맞아 丁은 실신하였다. 그러나 乙은 丁이  사망하였다고 생각하고서 丁을 부근의 야산에 매장한 결과 丁은 질식 사망하고 말았다.  甲, 乙, 丙의 죄책은?

1. 乙의 죄책    (1) 乙이 丁을 丙으로 오인 = 객체의 착오 - 어느 학설이든 발생사실에 대한 고의를 인정한다.        = 丁에 대한 상해의 고의 인정    (2) 실신을 사망으로 알고 매장으로 질식사 = 개괄적 과실        1) 판례 - 상해치사죄의 성립을 긍정        2) 다수설 - '직접성'의 요건을 충족하지 못하여 제1행위에 귀속시킬 수 없으므로                    상해죄와 과실치사죄의 실체적 경합    (3) 매장한 제2행위 - 사체은닉죄        - 살아있었다. - 객체의 불가능성 = 사체은닉의 불능미수범 성립 가능    (4) 결론 (다수설에 의할 경우)        - 상해죄와 과실치사죄의 실체적 경합, 과실치사죄와 사체손괴죄의 불능미수의 상상적 경합   2. 甲의 죄책    (1) 정범 乙의 착오가 교사범에게 어떤 착오인가?        1) 구체적 부합설 - 방법의 착오                         → 丙에 대한 상해미수의 교사범과 丁에 대한 과실치상죄의 상상적 경합        2) 법정적 부합설 - 교사자의 고의에는 영향이 없다.                         → 丁에 대한 상해죄의 교사범이 성립    (2) 丁의 사망에 대해        - 예견가능성이 있다고 볼만한 명확한 근거가 없으므로 그에 대한 책임을 지지 않는다.    3. 丙의 죄책    (1) 정범배후의 정범이론        1) 긍정설 - 상해죄의 간접정범        2) 부정설 - 상해죄의 직접정범설                    종범이 된다는 견해    (2) 사망에 대해 - 예견가능성이 부정되는 것으로 보는 것이 타당하므로 책임지지 않는다.

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