위법성론 문제

 

<문제>

1. 살인은 절도보다 위법하다?

   (X)  ☞ 불법

2. 결과반가치론에서도 거동범의 불법을 법익침해에서 구하지 않는다?

   (X)  ☞ 거동범은 행위만으로도 침해 - 행위 객체에 대한 침해행위,

           결과범은 행위 객체에 대한 침해 결과.

3. 실질적 위범성론에 의하면 형식적으로는 위법하지 않아도 실질적으로 위법하다면 범죄로써 처벌할 수 있다?

   (X)  ☞ 형식적으로 위법하지 않은 것을 처벌하면 죄형법정주의에 반한다.

4. 위법성조각사유가 존재하면 위법한 행위가 적법으로 되는 것이다?

   (O)  ☞ 처음부터 적법하다.

5. 이원적 인적 불법론에서 거동범의 경우 행위반가치가 주된 것이지만 행위 자체가 법익에 대한 침해 결과를 내포한다고

   할 수 있다?

   (O)

6. 가벌적 위법성론은 다른 법 영역에서는 위법하여도 형법상으로는 적법할 수 있다는 측면을 내보하고 있다?

   (O) ☞ 가벌적 위법성론 - 외관은 형식적 구성요건에 해당하는 듯 보여도 형벌을 과하기에 상당한 정도의 위법성을

          결한 경우에 아직 위법하다고 할 수 없다는 이론

7. 주관적 정당화 요소에 대한 보기1의 주장을 보기2의 사례와 연결시켰을 때 그 죄책으로 옳지 않은 것은?

<보기1>   A. 위법성의 판단은 행위자의 내면의 방위의사나 주관적 목적추구가 아닌 행위의 객관적 목적합성과 행위의    정당방위 효과에 의해 결정되어야 한다.    ☞ 주관적 정당화요소 불요설 - 무죄설   B. 주관적 정당화요소를 주관적 불법요소인 고의의 반대요소로 파악한다면 고의의 지적 요소 및 의지적 요소에    상응하여 이를 상쇄시키기 위해 주관적 정당화요소에서도 객관적 정당화상황에 대한 인식과 더불어 의사도    필요로 한다. 따라서 이 중 어느 하나라도 결여되면 결과반가치만 배제될 뿐이다.    ☞ 주관적 정당화요소 필요설 중 인식⋅의사요구설이고 - 불능미수범설   C. 위법성조각사유는 모든 객관적 요건과 주관적 요건이 충족된 때에만 정당화되는 것이므로 주관적 정당화요소가    결여된 때에는 객관적 정당화상황이 존재한다고 하여 결과반가치를 부정할 수 없다.    ☞ 주관적 정당화 요소 필요설중 기수범설

<보기2>   (가) 甲은 혼자 야간에 운전하여 가는 도중에 강도범 乙이 도움을 청하는 것처럼 가장하여 甲이 탄 차량을 정지시키려      하자 甲은 이에 속아 정지하려다 운전미숙으로 乙을 치어 상해를 입혔다.      ☞ 과실범에 있어서 주관적 정당화요소를 결한 경우   (나) 甲은 자신의 원수인 乙이 또 다른 원수 丙을 먼저 공격하여 땅바닥에 쓰러뜨린 후 계속 구타하는 것을 보고      통쾌하게 생각하였으나, 乙도 혼내주고 싶었던 甲은 丙을 도와주는 것처럼 가장하여 乙을 구타하여 상해를      입혔다.      ☞ 부당한 침해를 인식하였으나 丙을 위하여 방위하겠다는 의사가 없는 경우이다.   (다) 甲은 사업상 치열한 경쟁을 하고 있는 乙이 혼자 걸어오고 있는 것을 보고 자동차 사고를 가장하기 위하여      승용차로 乙을 충격하여 상해를 입혔는데, 실은 그 당시 乙은 甲을 살해하기 위하여 주머니 속에 권총을      숨기고 다가오던 중이었다.      ☞ 고의범에 있어서 주관적 정당화요소를 결한 경우이다.

① A - (가) - 무죄      ② B - (가) - 무죄      ③ B - (나) - 상해죄의 불능미수      ④ C - (다) - 상해죄의 불능미수      ⑤ C - (나) - 상해죄        ☞ ④ 기수범설에 의하면 가나다 모두 주관적 정당화요소를 결하였기에            (가)는 업무상과실치상, (나, 다)는 상해죄가 성립한다.         cf) 불능미수범설 - 가나다 모두 불능미수범이 성립한다.                            그러나 (가)의 경우 과실범의 미수 처벌 규정이 없어 불가벌이다.            불요설 - 모두 위법성이 조각된다.

8. 절도의 재물을 물색 중 발각된 자가 빈손으로 도망가는데 추적하여 멱살을 붙잡은 행위는 정당방위, 긴급피난,

   자구행위에 의한 위법성은 인정될 수 없다?

   (O)  ☞ 빈손이기에 자기법익침해를 방어할 대상이 없다. 현행범인 체포의 정당행위가 될 뿐이다.

9. 만일 행위자에게 주관적 정당화요소가 흠결된 경우에는 어떻게 할 것인가. 이에 대해 우선, (ㄱ. 주관적 위법성론 /

   객관적 위법성론)에 따라 불법이 순수한 결과반가치에 의해서 이루어진다고 보아 결과반가치는 이미 그 결과 속에

   침해위험성이 평가되어 있기 때문에 (ㄴ. 행위자의 주관에 따라 위험성을 판단해야 할 필요 없다. / 행위자의

   주관에 따라서 위험성을 판단해야 한다.) 라고 하는 견해가 있다. 즉, 위법성조각사유의 성립에 (ㄷ. 주관적 정당화

   요소 / 객관적 정당화상황) 이 필요하지 않다는 것이다. 반면에, 원칙적으로 위법하지만,(ㄹ. 행위반가치 / 결과반가치)

   만 남고 (ㅁ. 행위반가치 / 결과반가치) 는 탈락하기 때문에 구조상 미수와 유사하고, 그 가운데서도 특히

   결과실현이 객관적으로 불가능하다는 점에서 (ㅂ. 장애미수 / 중지미수 / 불능미수) 내지 그 규정을 유추적용 할

   수 있다는 입장이 있다. 한편, 이 경우에 있어서 객관적,주관적 구성요건은 실현된 것이고, 위법성조각사유에 의한

   정당화요소의 결합에 의해서만 인정될 수 있기 때문에 주관적 요건이 결여된 경우에는 위법하고 그 결과

   (ㅅ. 불능범 / 과실범 / 기수범)이 성립하다는 견해도 있다.

10.  다음은 위법성에 대한 어느 입장인가?

    (1) 甲 - 독재반정부시위에 대해 집시법은 국민을 지나치게 억압하여 위반해도 자신은 정당하다 주장할 수 있다.

             ☞ 실질적 위법성론

    (2) 乙 - 그래도 엄연한 실정법이니 유죄를 선고한다.

             ☞ 형식적 위법성론

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