주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과

 

주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과 - 우연방위 등

      (1) 문제점

            1) 우연피난 - 甲이 乙이 연탄가스에 질식 중인 사실을 모르고 돌을 던져 유리 창문을 깨고 도망쳤으나

                          이로 인하여 乙의 생명을 구한 경우

            2) 우연방위 - 甲이 총을 발사하여 평소 원한이 있던 乙을 살해하였으나 총을 발사한 순간 乙도

                          甲을 살해하기 위하여 총을 조준하고 있었던 경우

            ☞ 객관적 정당화요소 有, 주관적 정당화상황 無

      (2) 위법성조각설 (객관설) → 무죄

            1) 주관적 정당화요소 불요설,

            2) 결과반가치 일원론

           

      (3) 기수범설 (주관설)

            1) 객관적 정당화상황만 존재할 경우 기수범이다.

            2) 일원적,인적불법론

            3) 비판 - 객관적 정당화사정이 존재한다는 사정이 행위자의 입장에서 우연적 사정에 속한다고 해서

                      객관적 법질서의 관점에서까지 우연으로 돌려버릴 수 없다.

            cf) 기수범설을 취하면서, 양형과정에서 이러한 행위상화의 특수성을 고려하여 형을 감경하는 방법이

                타당하다는 견해도 있다. (배종대)

 

      (4) 불능미수범설(多)

            1) 행위반가치존재, 결과반가치 배제 → 불능미수의 규정을 유추적용한다.

            2) 행위불법이 불법을 구성하는 한 요소이기는 하지만, 전혀 정당화상황이 존재하지 않았던 경우와는 불법에

               있어서 차이가 난다는 점을 주목하여야 한다.

            3) 비판

                ① 불능미수는 구성요건에 관한 것이고, 주관적 정당화 의사는 위법성에 관한 것인데, 이 둘을

                   동등하게 보고 있다.

                ② 발생된 결과가 과실행위로 인한 경우에는 처벌의 흠결이 생길 수 있다는 비판이 제기된다.

       T) 불능미수범설은 협의의 불법구성요건과 위법성조각사유를 동등한 차원의 불법요소로 파악한다는 비판을

          받을 가능성이 있다?

          (X) ☞ 위 (4) 2) ① 의 비판이 옳다.

       T) 발생된 결과가 과실행위로 인한 경우에는 처벌의 흠결이 생길 수 있다는 비판은 위 학설 중 어느 학설에

          대한 비판인가?

           ☞ 불능미수범설 또는 무죄설에 대한 비판이다.

       T) 위법성조각설은 행위불법의 의미를 경시한다는 점에서 이원적 불법론과 조화되기 어렵다.

       기출) 乙은 강도가 맞다.

         1) 甲은 뒤에 乙이 재물 강취 범인으로 생각했지만, 아주 왜소하고 이미 겁을 먹어 그냥 가려다가

            귀찮아서 구타한 경우

            결과반가치일원론에 의하면? → 조각

         2) 계속 따라오는 乙을 강도 범인으로 생각하며 호주머니에 흉기가 있는 것을 판단하여 늦기 전 에 막는 다는

            생각으로 구타한 경우에

            행위반가치론에 의하면? → 조각

            이중적 지위설에 의하면? → 조각

         3) 甲이 꾸지람을 들어 열 받은 상태에서, 乙이 노래를 부르며 따라오자 열 받아서 구타한 경우

            행위반가치론에 의하면? 조각 X

            결과반가치론에 의하면? 조각 O

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