[민법] 관습법

 

[관습법]

Ⅰ. 서설

   

   1. 의의

        사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인

        강행되기에 이른 것.

   2. 연혁 (관습법 중시 - 頭 현고민지역)

        A. 자연법론 - 관습법부정(법은 영원 불멸하다.)

        B. 역사법학 - 관습법중시(입법자의 뜻대로)

        C. 법실증주의 - 관습법은 보충적(성문법이 1차 법원)

        D. 현대 자유법론 - 관습법 중시

        E. 사회주의 법이론 - 배척

        F. 민족주의, 지방분권주의 - 중시

        G. 고대, 중세 – 중시     

                       

   3. '사실인 관습'과의 차이

관습법	사실인 관습
법원	당사자의 의사 보충
직권조사사항	당사자 주장

       

   4. 판례

       (1) 인정

           1) 명인방법 (부동산 소유권의 공시방법)

           2) 분묘기지권 (물권, 등기 없이 취득)

           3) 관습법상 법정지상권 (법정 지상권은 강행규정, 관습법상 법정지상권은 임의규정)

           4) 동산 양도담보 (신탁적 소유권 이전설)

               * 부동산양도담보의 경우 - 담보물권설(다수설), 판례는 소유권이전설과 대립

           5) 명의신탁  

           6) 사실혼

        (2) 부정

           1) 온천권

           2) 사도통행권

           3) 미등기 건물 매수인의 소유권

           4) 용수권

           5) 공원이용권

Ⅱ. 성립요건

   

   1. 관행이 존재

        

   2. 법적 확신

      (1) 법적확신설 = 국가승인불요설(통)

          - 법적 확신이 생기면 성립하고 법원의 판결은 확인하는 것일 뿐, 소급해서 확신한 때부터 성립한다.

      (2)국가승인설

          - 국가가 승인해야 성립한다.

        

   3. 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있을 것

        - 헌법에 어긋나면 인정 X

     <헌재판>

    (1) 상속회복청구권 제척기간 사건 - '상속 개시 10년' → '침해시 10년'(관습법 개시 20년도 위헌)

           1) 다수의견 - 완전 배제

               "헌법에 어긋나는 내용의 생활 규범을 법적규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다."

           2) 소수의견1

               "새로운 내용의 관습법이 확인되기 전까지는 위 관습법을 적요해야 한다."

           3) 소수의견2

               "위헌 결정의 불소급효 원칙의 정신에 따라, 그 선언이 있는 날 이후로만 관습법 효력이 상실되도록

                함이 상당하다."

    (2) 종중구성원을 남자만으로 본 사건

           1) 종중이란? ① 공동선조, ② 성별구별없이, ③ 성년(오답 - 출생), ④ 당연히 (오답 - 가입) ⑤ 조리

           2) 관습법의 효력 상실 요건 ① 확신이 사라짐, ② 사회질서의 변화

           3) 당해 사건만 소급적용한다.

                cf) 판례변경은 장래효만 인정한고 소급효를 제한한다. (07 모강)

           4) 중요 표현

                "관습법은 법원으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있다."

                "제정법이 강행규정일 경우 그 규정 자체에 결함이 있다거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록

                 위임한 경우에 관습에 효력이 부여된다."

Ⅲ. 효과

   

   1. 법원

        (1) 보충적 효력설(판, 통)

           1) 성문법 흠결에 보충적 기능, 법치국가 원리

           2) 1조가 근거 (106 사실인 관습은 해석의 것이고 기준은 아니다 so, 1조와 106조는 모순 아니다.)

                  so. 1조와 106조는 구별 - (관습법(법적확신+관행)과 사실인 관습(관행만)은 다르다)

             판) 가정의례준칙에 관습법은 보충적, 열후적 적용

                 - 장자는 장손이고 호주상속과는 무관하다. 분묘를 누가 설치했건 권리는 종손이 갖는다.

        (2) 변경적 효력설 (대등적 효력설)

           1) 근거 - 106조 186조

           2) 사실인 관습은 법규범으로서 1조와 106조는 모순된다.

           3) 양도담보는 법정인 질권 등을 몰각 시킨다. 그래서 관습법은 성문법과 대등하다.

        

   2. 법원의 직권조사사항

        

   3. 실정법을 개폐할 수 있는지 여부

        

Ⅳ. 효력 상실

   

   1. 사유

        판) 사회구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는

            기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체

            법질서에 부합하지 않게 되었다면 효력이 부정될 수밖에 없다.

   2. 소급효가 있는지 여부

        장래로 효력이 사실하는 것으로 해석하여야 할 것으로 생각한다.(사견)

   3. 조리가 보충적인 법원이 된다.

      

  cf)

    1.특정집단의 확신은 관습법 X,  사실인 관습은 가능

    2. 상법 > 상관습법 > 민법 > 민사관습법 > 조리

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