성전환자(트랜스젠더)의 강간죄 객체 여부에 대한 허용 (판례 2009)

* 성전환자가 강간죄의 객체가 될 수 있는지 여부 (o)

강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로(대법원 1996.6.11.선고 96도
791판결 참조),강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할
수 있어야 한다.


종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기․성기 등 생물학적인 요소에 따
라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는
남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로
승인된 행동․태도․성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면,즉 정신적․사회적 요
소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로,성의 결정에
있어 생물학적 요소와 정신적․사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다(대법원
2006.6.22.자 2004스42전원합의체 결정,1996.6.11.선고 96도791판결 참조).

(- 위 판례는 민사 판례였습니다. 민사에서 성전환자가 여성이란 점에 대한 인식의
    변화가 주민등록번호와 사회생활의 합리점등의 문제들 때문에 인식의 변화가 
    먼저 다가왔습니다. 이에 비해 형사상의 강간죄의 객체로서는 아직
    성전환자는 생물학적으로 남성이고, 강제추행죄의 객체는 되지만
    강간죄의 객체는 되지 않는다는 입장이었습니다. 하지만 위 민사 판례가 나온 후
    성전환자에 대한 강간 사건이 없어서 전의 판결이 유지되었던 것일 뿐입니다.
    이제 성전환자에 대한 강간의 객체성 여부에 대해 다시 문제가 제기 되었고,
    대법원은 전원합의체 판결로 성전환자를 여성으로 인정하게 되었습니다.

    왜 성전환자가 강간죄의 객체가 전에 되지 못하였냐는 것은 강간죄의 객체에 대한 평가에 있었습니다.
   강간죄의 조문은 "폭행 또는 협박을 수단으로 하여 부녀를 간음(姦淫)하는 죄로.
   3년 이상의 유기징역에 처한다(형법 297조)"
   라고 되어 있지요, 여기에서 중요한 말은 부녀를 이라는 것이었습니다. 부녀는 여성을 말하게 됩니다.
   변경 전의 판례에서는 부녀(여성)을 파악함에 있어 외형상으로는 여성이지만 성염색체상으로는 
   남성이기에 강간죄의 여성이 된다고 볼 수 없다고 했었지요,  그 판단 기준이
   이번 변경된 판례에서는 성염색체 뿐만아니라, 정신 사회적인 것까지 기준으로 잡아서
   성전환자도 성염색체가 비록 남성이지만, 외형 사회 정신 적으로 여성이기에 강간죄의 객체인 여성이라고
   인정을 하게 되었습니다. 
  
    이는 변화하는 사회에 판사들이 적극 참여하고 사회의 시대성을 반영한 좋은 판례가 될 것 같습니다.
    또한 강간범들 제발 사라졌으면 하네요 ㅜㅜ 그럼 이어서 판례를 계속 나열하겠습니다.~ - 하늘색은 사견)

위와 같이 사람의 성을 결정하는 데에 여러 가지 요소가 존재한다는 것은 위 각 요
소들이 일치하지 않는 경우가 발생할 수 있다는 의미이고,특히 생물학적 측면의 성은
출생시 곧바로 확인될 수 있지만 정신적․사회적 측면에서의 성이 생물학적 측면의 성
과 일치하는지 여부는 출생 당시에는 쉽사리 알 수 없다가 출생 후 성장하면서 비로소
개인이 인식하는 성귀속감과 수행하는 성역할이 생물학적인 성과는 전혀 다른 것으로
확인되기도 한다.성전환증을 가진 사람의 경우에도,남성 또는 여성 중 어느 한쪽의
성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성․발달되어 출
생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적․사회적인 의미에서의 성을 인지할 수
없으므로,사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성
이 평가될 것이다.그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인
성에 대한 불일치감 및 위화감․혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의
성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기
를 강력히 원하여,정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나
호르몬치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신
적․사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받
고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고,나아가 전환된 신체에 따른
성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼며 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의
복,두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서
모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식
되고 있으며,전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에
중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된
다고 볼 수 있다면,이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가
기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경
우가 있다 할 것이며,이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로
도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다(대법원 2006.6.22.자 2004스42
전원합의체 결정 참조).

원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면,남성으로 태어난 피해자는 성장기부터
남성에 대한 불일치감과 여성으로서의 귀속감을 나타내면서 따돌림을 당하였고,사춘
기에 이르러 여성으로서의 분명한 성정체성이 형성되기 시작하면서 이를 감당하지 못
하여 집을 떠나게 된 사실,피해자는 24세이던 1974년경 성전환수술을 결심하고 정신
과 병원에서 정밀진단과 심리치료,관찰을 거쳐 성전환증이라는 확진을 받은 다음,성
형외과에서 남성의 성기와 음낭을 제거하고 여성의 질 등 외부성기를 형성하는 수술을
받고 이후 상당기간 호르몬 요법의 시술을 받았으며,2차로 일본 오사카현 이마사토에
있는 한 성형외과병원에서 가슴형성수술을 받은 바 있고,3차로는 1998.2.부산에 있
는 ○○○ 성형외과에서,2000년경에 이르러 태국의 한 병원에서 각 가슴보강수술과
질확장술을 받은 사실,피해자는 남성 또는 여성으로서 자녀를 출산한 경험이 없고 생
식기능 또한 존재하지 아니하나,성전환수술 후 여성으로서의 성생활에 전혀 지장이
없으며,특히 피해자의 사정을 이해하는 남성과 과거 10여 년간 동거하며 지속적으로
성관계를 영위함에 아무런 문제가 없었고,성적 만족도 또한 이상이 없는 사실,피해자
는 여성으로서의 신체와 외관을 갖추고 있을 뿐만 아니라 여성으로서의 성적 정체성도
확고하고 자신이 여성임에 만족하고 있으며,피해자의 가족들과도 가출 후 10년이 지
나면서부터 소식을 주고받으며 관계가 유지되어 왔고,현재 살아 있는 가족들이 피해
자의 처지와 사정을 잘 이해하여 관계가 개선된 사실,피해자는 성전환수술 후 30여
년간 여성 무용수로서 국내와 국외를 오가며 활동하여 왔는데,피해자가 국내에 거주
할 때는 주로 부산시 소재 일정 지역에 30년 가까이 주거를 정하여 살면서 주민들과는
여성으로서 오랜 세월 동안 친분을 유지하여 온 사실을 각 알 수 있는바,위와 같은
사정을 종합하여 보면,피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 귀속
감을 나타내었고,성인이 된 후 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 여성의 외부 성
기와 신체 외관을 갖추었고,수술 이후 30여 년간 여성으로 살아오면서 현재도 여성으
로서의 성정체성이 확고하여 남성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮고,개인생활이나
사회생활에서도 여성으로 인식되어,결국 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자에
해당한다고 봄이 상당하고,이 사건 피고인도 피해자를 여성으로 인식하여 강간범행을
저질렀다.
따라서,위와 같은 제반사정을 고려하여 성전환자인 이 사건 피해자를 법률상 여성
으로 보고 강간죄의 객체가 된다고 한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 적법하고,
거기에 강간죄의 객체인 부녀의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.

* 특수강도죄에 관한 채증법칙 위반 여부
원심은 제1심판결이 인정한 사실관계 및 정황 등을 인용하면서 그에 비추어 보면 특
수강도의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였는바,상고이유는 원심의 적법한
증거취사 및 사실인정을 다투는 것으로서 받아들일 수 없을 뿐만 아니라,원심에 상고
이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법도 없다.

*결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.