[정당행위] 공무원의 직무집행위로 인한 정당행위 (위법한 명령에 의한 행위)

[정당행위] 공무원의 직무집행위로 인한 정당행위 (위법한 명령에 의한 행위)
 

           1) 법령에 의한 직무집행행위

                ① 의의

                ② 요건

                     A. 직무관할권의 범위내

                     B. 적정절차

                     C. 필요성,비례성

                     D. 직무집행위사

                     E. 예 - 사형집행, 압수,수색, 민소법상 강제집행, 긴급체포 등

           2) 상관의 명령에 의한 행위

                ① 의의 - 적법한 상관의 명령에 복종한 행위는 정당행위로 위법성이 조각된다.

                ② 요건

                     A. 감독권한

                     B. 부하의 직무에 관한 것

                     C. 적법한 절차

           3) 위법한 명령의 구속력 여부와 이에 복종하는 행위의 효과

                ① 명령의 구속력을 판단하는 기준

                     A. 형식적 요건 - 법적절차 준수

                     B. 실질적 요건 - 법질서에 명백히 위반하는 것이 아닐 것

                     판) 고문지시 - 직무상의 지시 명령이 아니기에 따라야 할 의무가 없다.

                ② 구속력 있는 위법명령에 복종한 경우

                     A. 위법성이 조각된다는 견해

                        a) 의무의 충돌을 원용하자는 견해

                        b) 이익교량으로 해결하자는 견해

                     B. 위법하지만 면책될 수 있다는 견해 (通) - 기대가능성이 없는 경우에만 책임이 조각

                             → 면책이 되면 상관은 특수간접정범 (34조 2항)이 된다.

                     C. 판례 - 상관의 지시를 받아 육참총장을 연행한 사건

                             → 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한경 - 위법성 조각 X

                                적법한 직무상 명령에 따른 행위 - 위법성이 조각 O

                ③ 명령이행행위가 범죄에 해당하는지에 대해 상관과 하관의 견해가 다른 경우

                      - 상관의 명령은 위법하지만 구속력이 있다.

                ④ 구속력이 없는 위법한 명령에 복종한 경우

                     A. 위법성 조각 X, 강요된 행위 X

                     B. 상관은 특수교사,방조죄

                ⑤ 명령이행행위가 범죄에 해당함을 명령이행자가 인식하지 못한 경우

                     A. 위법성조각설

                     B. 책임조각설 - 회피가능성이 없다고 인정되는 한 책임이 조각된다.

                     C. 오상정당행위설(多) - 위전착오이다.

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