기본권의 보호의무

 

기본권의 보호의무

Ⅰ. 기본권보호의무의 개념과 헌법적 근거

   

   1. 개념

       (1) 기본권에 의해 보호되는 법익이 제3자에 의해 침해되지 않도록 국가가 개인의 기본권을 보호해야 할 의무

       (2) 법률적 의무설 (多)

       (3) 구별개념

기본권의 방어권적 측면	기본권의 보호의무
소극적 지위 보장	국가에게 요구하는 적극적 지위매개
위험원은 국가 (침해자)	위험원은 제3자인 사인 (국가는 보호자
헌법에 의하여 직접적 효력 발휘	삼각관계
수범자 - 국가	수범자 - 국가
사인과 국가간의 기본권 안전의 문제	사인과 사인간의 기본권 안전의 문제
과잉금지원칙이 심사기준	과소보호금지원칙이 심사기준
모든 기본권에 발생	사인 간에 침해가 발생한 경우

     

   2. 헌법적 근거

        (1) 이론적 근거

             - 기본권의 이중적 성격

        (2) 실정법적 근거

             - <헌법 제10조 후문>의 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 진다."는

               국가의 기본권보장의무

                   1) 기본권을 침해하지 아니할 소극적 의무

                   2) 국민의 기본권을 실현시킬 적극적 의무

                   3) 사인에 의하여 기본권이 침해되지 않도록 보호할 의무

   cf) 방어권적 기본권은 소극적 지위를 보장하고 기본권 보호의무는 적극적 매개이다.

 

Ⅱ. 기본권보호의무의 발생요건

   

   1. 보호대상

        자유권적 기본권에 의해 보호되는 생명, 신체, 재산, 직업활동 등 모든 법익이 포함되나

        사회적 기본권은 보호대상에 포함되지 않는다.

   2. 위험원

        사인에 의한 침해의 경우에만 보호의무가 발생하나 

        자연력에 의한 위해나 자초위험의 경우에는 보호의무가 발생하지 않는다.       

   3. 위해 또는 위해의 위험

        실제로 피해를 입은 경우에만이 아니라 피해가 합리적으로 예상되는 경우에도 보호의무가 발생한다.

   4. 위법성

        침해행위가 위법한 것이어야 하지만 정당한 행위에 대해서는 발생하지 않는다.

Ⅲ. 보호의무의 내용

   

   1. 보호의무의 수범자

        1차적 수범자는 입법기관 → 법률제정의무, 입법개선의무

        (∵ 국가의 보호의무의 이행은 법률을 매개로 이루어지기 때문이다.)

   2. 보호의무이행에 대한 통제

      (1) 과소보호금지의 원칙

            - 최저한의 보호조치를 하였는지를 기준으로 판단한다.

            → '행위규범'의 차원에서 국가는 최적의 보호를 제공할 의무가 있지만,

               '규범통제'의 차원에서는 최저한 보호조치를 하지 아니한 경우에 위헌으로 인정된다.

      (2) 최저한의 보호가 무엇인가?

          헌판)  4인의 의견(법정의견)

                   "기본권을 보호하기 위한 유일한 수단인 특정조치를 취하지 아니한 때에 보호의무에 위반된다."

                 5인의 의견

                   "관련법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, 침해의 유형과 정도, 상충하는 법익의 의미 등을

                    비교형량하여 결정해야 한다."

   

Ⅳ. 보호청구권

   

   1. 보호청구권의 인정여부

        (1) 긍정설(多) / 부정설

        (2) 그런데 생명권의 경우에는 제3자에 의한 생명침해로부터 보호해줄 것을 국가에 청구할 수 있는 보호청구권이

            인정된다.

   2. 헌재판례

        * 직업의 자유(직장선택의 자유)에서 보호청구권을 부정

          " 직장선택의 자유는 ~ 사용자의 처분에 따른 직장 상실로부터 직접 보호하여 줄 것을 청구할 수도 없다.

            다만 국가는 이 기본권에서 나오는 객관적 보호의무, 즉 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무를

            질뿐이다."

          → 근로관계존속의 보호의무는 있으나, 근로관계존속보호에 대한 청구권은 없다.

 

Ⅴ. 기본권보호의무에 관한 판례

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