기본권 제한의 유형

 

기본권제한의 유형

   

   1. 기본권의 보호영역, 기본권의 제한, 기보권의 침해

      (1) 기본권의 보호영역 (= 기본권의 구성요건 = Tabestand)

            1) 기본권에 의해 보호되는 일정한 생활영역

            2) 보호영역의 범위 vs 기본권제한의 범위 → 비례관계이다.

            3) 내용

                 ① 기본권 보장의 주체

                 ② 일정한 행위 - 적극 + 소극

                 ③ 일정한 상태

            문제)

                  1) 기본권의 보호영역은 인적보호영역과 물적보호영역으로 나누어진다.

                       ① 인적보호영역 - 누가 관련된 기본권의 보호를 받는지가 문제시 된다. (근로자 등)

                       ② 물적보호영역 - 집회, 직업 행사 등

                  2) 기본권 보호영역을 넓게 설정하면 기본권제한의 폭도 넓게 되고,

                     기본권 보호영역을 좁게 설정하면 기본권제한의 폭도 좁게 된다.

                  3) 기본권 보호영역의 좁은 설정이 가지는 단점

                       - 법익형량이 정당성 심사 단계가 아닌 '보호영역의 확장단계'에서 이미 이루어진다는 점이다.

      (2) 기본권의 제한

            1) 고전적 개념

                 - 국가 공권력에 의한 '의도적'이고, '직접적'인 '법적행위'의 결과로서 '명령과 강제'에 의한 제한

            2) 현대적 개념

                 - 의도적 국가행동의 '간접적'결과도 포함한다. 명령과 강제에 의하지 않는 경우도 포함한다.

                 → 기본권의 보호영역에 속하는 행위나 상태 등을 불가능하게 하거나 어렵게 만드는 모든

                    법적⋅사실적 사실(→ 간접적, 부수적 효과는 기본권이 아니다. 반사적 이익은 제한이 아니다.)

            T) 기본권을 제한하는 법률은 원칙적으로 일반성을 가져야 하지만 합리적인 이유로 정당화 되는 경우에는

               개별 사건 법률뿐만 아니라 개인대상 법률도 허용이 된다?

               (O)

      (3) 기본권의 침해 - 기본권의 제한의 한계를 일탈함으로써 기본권의 제한이 헌법상 정당성을 얻지 못한 경우

        

   2. 현행헌법상 기본권제한의 유형

      (1) 헌법유보 (헌법직접적 기본권제한)  - 일반적 헌법유보, 개별적 헌법유보

      (2) 법률유보 (헌법간접적 기본권제한)  - 일반적 법률유보, 개별적 법률유보

      (3) 우리 - 일반적 헌법유보는 없다.

        

   3. 법률유보의 유형

      (1) 기본권 제한적 법률유보

           1) 헌법규정 자체로 효력이 발생하고 권리로 행사할 수 있는 기본권에 대한 법률유보

              → 이때의 법률유보는 기본권제한의 의미이다.

           2) 예) 자유권  /  31조 6항 교원의 지위

      (2) 기본권 형성적 법률유보

           1) 헌법규정 자체로 효력이 발생하지만 법률에 의하여 구체적 내용이 형성되어야 권리로서 행사할 수 있는

              기본권에 대한 법률유보

              → 이때의 법률유보는 기본권형성의 의미이다.

           2) 예

                 ① 청구권적 기본권 ("모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 청원할 권리를 가진다.")

                 ② 정치적 기본권 ("모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.")

                 ③ 사회적 기본권

      cf) 권영성 - 기본권 구체화적 법률유보와 기본권 형성적 법률유보(추상적)을 구별한다.

      기출) 기본권을 제한하는 법률은 원칙적으로 일반성을 가져야 하지만 합리적인 이유로 정당화 되는 경우에는

            개별사건 법률뿐만 아니라 개인대상법률도 허용된다.

        

   4. 개별적 헌법유보

      (1) 의의 - 일반적 법률유보에 의한 기본권제한의 한계를 설정하는 의미

               → 입법권자가 법률에 의하여 기본권을 제한하는 경우에 지켜야 되는 재량권의 한계를 처음부터

                  헌법에 명시하였다.

      (2) 기본권 내용에 관한 헌법적 제한

           1) 제8조 제2항  - "정당은 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다."

           2) 제8조 제4항  - 위헌정당해산→정당활동의 자유를 제한한다.

           3) 제21조 제4항 - 언론출판의 제한

                              "언론출판은 타인의 명예⋅권리⋅공중도덕⋅사회윤리를 침해해서는 안 된다."

           4) 제23조 제2항 - 재산권의 제한

                              "재산권의 행사는 공공복리에 적합하여야 한다."

      (3) 기본권 주체에 관한 헌법적 제한

           1) 제29조 제2항 - 국가이중배상금지 → 국가배상청구권의 제한

           2) 제33조 제2항 - 공무원의 근로3권제한

                            → 법률이 정하는 자에 한하여 인정

           3) 제33조 제3항 - 주요방위산업체 근로자의단체행동권의 제한

                            → 법률이 정하는 바에 의하여 제한 or 인정 X

        

       cf) 제37조 2항은 모든 기본권이 대상이 된다.

       T) 개별적 헌법유보에 제37조 2항이 적용된다?

          (O)

   5. 개별적 법률유보

      (1) 의의 - 일반적 법률유보에 의한 기본권제한에 조건을 부가

      (2) 개별적 법률유보의 예

           1) 헌법 제12조 제1항 - 신체의 자유

                "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분, 강제노역을 당하지 아니한다."

           2) 제23조 제3항 - 재산권 조항

                "공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용, 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을

                 지급하여야 한다." (요건 가중적 조건 부합)

      cf) 재산권 조항

            1) 제23조 제1항 - 기본권 형성적 법률유보

            2) 제23조 제2항 - 개별적 헌법유보

            3) 제23조 제3항 - 개별적 법률유보

 

<문제>

1. 법률유보를 단순법률유보와 가중적 법률유보로 구별하는 견해에 의하면 신체의 자유를 가중적 법률유보로

  헌법 제37조 제2항을 단순법률유보로 볼 수 있다?

  (X)  → 앞 뒤가 바뀌었다. (신체는 단순, 37조2항은 가중)

2. [의료보험법 제32조 제1항 요양기관의 지정] - 제29조 제2항 제1호의 요양기관은 보건복지부장관이 정하는

   바에 따라 보험자 또는 보험자단체가 이를 지정한다.

  (1) 甲은 헌법소원심판을 청구하면서 개정된 의료보험법 제32조 제1항도 청구취지에 포함시켰는데, 이는

      심판의 대상으로 인정할 수 있다?

      (X) → 부적법

  (2) 구 의료보험법의 요양기관 강제지정제와 국민건강보험법의 당연 요양기관제는 모두 강제지정제를 의미하며,

      양자의 구분 실익은 없다?

      (O)

3. 공무원이 형법 제122조의직무유기죄가 성립하여 형을 받게 되면 공무원직에서 당연퇴직되는 결과가 발생하나

   이는 국가공무원법의 관련규정에 의한 것이므로 이 사건 법률조항이 직접 청구인의 공무담임권을 제한한다고

   보기 어렵다?

   (O)

4. 자동차소유주에 관한 광고만을 허용하고 타인에 관한 광고를 금지한 사건에서 평등원칙은 시행령조항에

   의하여 제한되는 기본권으로서 고려되지 않았다?

   (O)

5. 차량소유자에게 교통수단을 이용하여 타인에 관한 광고를 금지한 규정은 직업의 자유에 대한 제한이 인정된다?

   (O)

6. 지자체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지자체법은 2기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권

   침해가 구체적으로 현실화 된다?

   (O)

7. 단체의 재정확보를 위한 모금행위가 단체의 결정이나 결성된 단체의 활동과 유지에 있어 중요한 의미를 가질 수

   있기 때문에 기부금품 모집행위의 제한이 결사의 자유에 영향을 미칠 수 있다는 것이 인정되므로 행복추구권

   외에도 결사의 자유에 대한 제한도 기부금품모집을 금지함에 따른 직접적이고 주된 효과에 해당한다?

   (X) → 결사의 자유에 대한 제한은 법 제3조가 가져오는 간접적이고 부수적인 효과일 뿐이다.

          기본권인 행복추구권이 우선적으로 적용된다.

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