[헌법] 참정권

 

참정권

Ⅰ. 의의 및 성격  

   1. 성격

        참정권은 국민의 '권리'이지 법적 '의무'가 아니다. (윤리적 의미에서의 의무성은 있다.)

        → 국가를 향한 권리

   2. 주체

        참정권은 국민의 권리이므로 외국인은 주체가 아니다.

   3. 내용

       (1) 직접참정권 (국민발안권⋅국민투표권⋅국민소환권)

       (2) 간접참정권 (선거권, 공무담임권)

   4. 행사능력의 제한

       (1) 헌법에서 직접 참정권의 행사능력을 제한하는 경우

           1) 피선거권 연령제한 - '대통령'의 피선거권 연령만 헌법에서 직접 제한 (선거일 현재 40세에 달한 자),

                                   나머지는 법률에서 규정 (국회의원 선거, 피선거권 - 법률에서 규정)

           2) 선거권연령 제한 - 헌법이 아니라 선거법에서 규정한다.

                (건국과 현행을 제외한 역대 모든 헌법에서는 선거권 연령을 헌법에서 직접 규정

                 "모든 국민은 20세가 되면 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.")

       (2) 참정권 제한은 국민주권에 바탕

             - 자유, 평등, 정의를 실현하려는 헌법의 민주적 가치질서를 직접 침해 할 위험이 크기 때문에

               언제나 필요최소한에 그쳐야 한다.

Ⅱ. 국민발안권  

   1. 의의

        국민이 헌법개정안이나 법률안을 제안할 수 있는 권리

   2. 종류

        (1) 직접발안 - 국민이 발안한 안건을 국회의 심의를 거치지 않고 바로 국민투표에 붙이는 형태

        (2) 간접발안 - 국회가 심의를 하여 국회가 승인하면 국민투표에 붙이지 않고 국회가 승인하지 않으면

                       국민투표에 붙이는 형태

   3. 역대 헌법상 국민발안제

        (1) 내용 - 중요정책 또는 헌법개정안에 대한 발안제 채택 ↔ '법률안'에 대한 발안제는 채택 X

               1) 헌법개정안에 대한 국민발안제 - 선거권제 50만명 이상의 찬성으로 헌법개정을 제한

                                              → 1954년 2차 개헌 ~ 1969년 제6차 개헌까지

               2) 중요정책에 대한 국민발안제 → 1954년 2차 개헌에서 최초로 채택

                                (주권제약⋅영토변경에 대한 국민투표를 선거권자 50만명 이상의 찬성으로 발의)

        (2) 형식 - 국회의결을 거쳐 국민투표로 확정하거나 국회의결로 확정되는 형태 (간접발안)

Ⅲ. 국민투표권  

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Ⅳ. 국민투표법    

Ⅴ. 국민소환권

   1. 국민이 공직자를 임기만료 전에 해직시킬 수 있는 권리, 우리 헌법상 채택된 바가 없다.

   2. 유사제도 - 청원제 (공무원의 비위의 시정, 징계나 처벌을 요구)

Ⅵ. 선거권

  1. 현행헌법상의 선거권

        (1) 대통령, 국회의원, 지방의회의원선거권은 직접명시

               "지방의회의 조직⋅권한⋅의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에

                관한 사항은 법률로 정한다." (헌법 제118조 제2항)

        (2) 지방자치단체의 장 '선임방법은 법률로 정한다'고 하여 원칙적으로 배제하지 않는다.

               [헌판] 지자체장의 선거권은 헌법상 기본권으로 단정하기는 어렵다. ~ 피선거권은 공무담임권에 포함되

                      지자체장 피선거권은 헌법상의 기본권이다.

   2. 선거권형성적 법률유보

         "모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 가진다."

          → 법률제정에 의해서 선거권내용이 구체화 된다.

   3. 헌재판례 - 선거권침해의 판단기준

        (1) 어떤 방법을 선택할 것인 가는 현저하게 불합리하고 불공평한 것이 아닌 한 입법자의 재량영역에 속한다.

        (2) 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 하는 것이다.

            선거권을 제한하는 입법은 헌법 제24조에 의하여 곧바로 정당화 될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에

            따라 국가안전보장⋅질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하다고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이

            정당화될 수 있다.

Ⅶ. 공무담임권

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<문제>

 1. 재외동포법은 재외동포에게 부분적으로 참정권을 부여하고 있다?

    (X)  ☞ 참정권을 부여하지는 않는다.

 2. 정부투자기관의 임직원에 대한 지방의회의원 선거에서의 입후보제한은 공무담임권의 과도한 제한이라고 볼 수 없다?

    (X)  ☞ 공무담임권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

 3. 능력주의의 예외를 인정하기 위해서는 헌법의 기본원리나 헌법의 특정조항에 근거해야 한다?

    (O)

 4. 공직에 사퇴할 것인가, 공직을 수행할 것인가 여부는 자유로이 결정할 수 있다?

    (X)  ☞ 수행은 정당한 이유 없이 거부하는 것은 공무담임권의 내용이 아니다.

 5. 법률에서 정하는 공무라 할지라도 이는 헌법상 공무담임권에 근거한 것이므로 이를 폐지할 수 없다?

    (X)  ☞ 입법정책으로 존폐가 결정 → 공무담임권을 근거로 공직의 폐지를 방지하지 못한다.

 6. 교육권은 수업권과 무관하고 교육자격을 계속 유지할 권리를 의미하는데 불과하다?

    (O)

 7. 교원의 징계처분 판단에 재판에 앞서 교육전문가의 심사를 먼저 받아 볼 필요가 있기에 국가공무원법 제16조

    제2항 필요적 전심절차는 재판청구권을 침해하는 제도라 할 수 없다?

    (O)

 8. '공무원임용시험령'의 승진시험 응시제한 규정에 의해 응시기회의 잠정적 박탈이라는 불이익을 받았더라도 이를

    통한 승진기회의 보장 문제는 공직신분의 유지나 업무수행에는 영향을 주지 않는 단순 내부 승진 인사에 불과하여

    공무담임권의 보호영역이 아니다?

    (O)

 9. 주민투표는 법률에서 보장한다?

    (O)

10. 80년 헌법은 72년 헌법의 오남용을 의식하여 국민투표부의권이 삭제되었다?

   (X)  ☞ 국민투표 대상을 명시하였다.

11. 헌법은 대의제를 원칙으로 하기에 '법률안'에 대한 국민투표는 일반적 헌법 원리에 근거하여 허용된다?

    (X)  ☞ 헌법에 별도 명문규정이 없는 한 허용되지 않는다.

<부속법령 - 국민투표법>

 1. 중앙선관위가 게시하는 국민투표안의 게시문에는 국민투표안만을 기재해야 한다?

    (O)

 2. 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 정당 및 투표인은 중앙선관위원장을 피고로 하여 대법원에 제소할 수 있다?

    (X)  ☞ 정당은 아니다.

 3. 국민투표법 개정 07 → 투표소 시간 -오전 6시(구법7시)에서 오후 6시