형사소송법상 전문법칙의 예외

 

[형사소송법상 전문법칙의 예외]

Ⅰ. 법원, 법관의 면전조서

 

 1. 제311조의 취지

    “공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 증거로 할 수 있다.”

    * 법원 또는 법관의 면전조서는 성립의 진정이 당연히 추정되고 신용성의 정황적 보장이 높기 때문에

      무조건 증거능력이 인정된다.

 2. 피고인 진술을 기재한 조서

  (1) 공판준비, 공판기일에서의 피고인의 진술을 기재한 조서 (O)

   1) 공판절차갱신 전의 공판조서

   2) 상소심에 의한 파기환송 전의 공판조서

   3) 이송된 사건의 이송 전의 공판조서 등

  (2) 다른 사건의 공판준비조서, 공판조서 (X)

 3. 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서

  (1) 공판준비, 공판기일에서의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서 (O)

   1) 공판기일 전 증인·감정인·통역인·번역인 등을 신문한 조서

   2) 공판절차갱신 전의 공판조서, 상소심에 의한 파기환송 전의 공판조서, 이송된 사건의 이송 전의 공판조서 등

   3) 피고인 아닌 자 - 증인, 감정인, 공범자, 공동피고인 포함

  (2) 다른 사건의 공판준비조서, 공판조서 (X)

  (3) 공동피고인의 진술을 기재한 조서

   1) 공범인 경우 - 공범인 공동피고인의 진술을 기재한 조서는 피고인의 동의가 없더라도 그 증거능력이 인정된다.

   2) 공범이 아닌 경우 - 증인의 지위에 있다할 것이므로 선서가 없으면 증거로 쓸 수 없다.

 4. 증거보전절차·증인신문청구절차에서 작성한 조서  - 증거능력 인정

   T) 검사의 증인신문의 청구에 의하여 작성된 증인신문조서도 당연히 증거능력이 인정된다.

Ⅱ. 피의자신문조서

      피의자신문조서의 증거능력 - 보기 클릭

  

Ⅲ. 진술조서

    제312조 제4항

      “검사·사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서

       그 조서가 검사·사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비·공판기일

       에서의 진술·영상녹화물·그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인·변호인이 공판준비·공판기일에

       그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다.

       다만, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”

 

 1. 진술조서

   - 검사·사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서

 2. 참고인진술조서의 증거능력의 요건

  (1) 적법한 절차와 방식에 따라 작성

  (2) 실질적 진정 성립이 증명될 것

   1) 참고인 진술조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판

      또는 공판준비기일에서의 진술이나 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의해 증명되어야 한다.

   2) 검사는 피의자가 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 조서가 자신이 검사 또는 사법경찰관 앞에서

      진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정하지 아니하는 경우 그 부분의 성립의 진정을 증명하기 위해

      영상녹화물의 조사를 신청할 수 있다.

  (3) 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 보장될 것

  (4) 특신 상태 증명

 3. 제314조에 의한 증거능력의 인정

  (1) 검사·사법경찰관 작성의 진술조서에도 제314조가 적용된다.

  (2) 특신상태하여 증거로 할 수 있다.

   판) 사망, 질병 등으로 원진술자의 법정출석과 피고인에 의한 반대신문이 이루어지지 못한 경우 - 증거가치가 없다.

 4. 수사기관의 공소제기 후 증인에 대한 번복진술조서 - 피의자가 동의해야 증거능력이 있다.

    T) 검사가 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 법정 외에서 다시 참고인으로 조사하여 공판정에서의 진술을

       번복하게 하는 진술조서를 작성한 경우 피고인이 증거로 할 수 있음에

        동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다.

 5. 검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는

    곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다.

 

 6. 수사기관의 피고인에 대한 진술조서

  (1) 검사작성의 피고인의 진술을 기재한 조서의 증거능력

   1) 견해 대립 - 제313조 1항 단서에 의하는 것이 타당

   2) 제313조 1항 단서 - 성립의 진정 증명, 특신상태

  (2) 사법경찰관작성의 피고인의 진술을 기재한 조서의 증거능력

   * 제313조 제1항 단서에 의해 - 성립 진정 증명, 특신상태 하에 인정

 7. 수사기관의 참고인진술조서

  (1) 검사작성 - 성립의 진정이 인정되어야 증거능력 인정

  (2) 사법경찰관작성 - 내용이 인정되어야 증거능력 인정

 8. 증거동의의 대상 O - 제318조 

 9. 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력 - (전술)

 10. 사법경찰관이 피의자의 진술을 진술조서의 형식으로 기재한 경우

   판) 형식을 취하였어도 피의자가 부인하면 제312조 제3항에 따라 증거능력이 없다.

 11. 피고인을 검거한 경찰관의 검거 당시 또는 조사 당시 피고인이 범행사실을 순순히 자백하였다는 취지의

     법정증언이나 위 경찰관의 진술을 기재한 서류는, 피고인이 그 경찰관 앞에서의 진술과는 달리 범행을

     부인하면 증거능력이 없다.

Ⅳ. 진술서

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Ⅴ. 검증조서

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Ⅵ. 감정서

 

 1. 감정서의 의의

    - 감정인, 감정수탁자가 작성한 감정의 경과와 결과를 기재한 서류

 2. 증거능력의 제한

  (1) 감정인이 작성한 감정서는 감정인의 자필이거나 서명 또는 날인이 있고 공판준비나 공판기일에

     감정인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

     단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의

     진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는

     공판기일에서의 진술에도 불구하고 증거로 할 수 있다.

  (2) 감정인의 감정보고서, 수사기관에 의한 감정수탁자가 작성한 감정서도 해당

  (3) 사인인 의사가 작성한 진단서 - 제313조 제1항으로 증거능력이 인정 (X- 감정서)

 3. 제314조의 적용 - O

  

Ⅶ. 제314조에 의한 증거능력의 인정

      제314조에 의한 증거능력의 인정  - 보기 클릭

Ⅷ. 당연히 증거능력이 있는 서류  (전문법칙의 예외)

 

 1. 가족관계기록 사항에 관한 증명서

 2. 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서

 (1) 해당 O

  1) 등기부등본·초본  /  2) 인감증명  /  3) 검찰수사관작성의 전과조회서  /  4) 신원증명서

   5) 보건복지부장관의 마약에 관한 시가보고서  /  6) 세관공무원의 시가감정서  /  7) 법원의 판결서 사본

   8) 외국공무원이 직무상 작성한 문서  /  9) 전과조회회보  /  10) 국립과학수사연구소장이 작성한 감저의뢰보고서

   11) 군의관 작성의 진단서  /  12) 보건사회부장관의 마약에 대한 시가보고서  /  13) 공정증서등본

  (2) 해당 X

   1) 공소장 같은 의사표시적 문서 

   2) 외국수사기관이 수사결과 얻은 정보를 회답하여 온 문서 (외국 수사기관이 작성한 수사보고서)

   3) 육군과학수사연구소 실험분석관이 작성한 감정서

   4) 법원의 명령을 받은 감정인이 작성한 감정서

      (감정인의 감정서는 감정인의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있고 공판준비나 공판기일에서

       감정인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때 한하여 증거로 가능)

 3. 업무상 필요로 작성한 통상문서

  (1) 해당 O - 1) 금전출납부  /  2) 전표  /  3) 통계표  /  4) 전산자료  /  5) 의사의 진료부 /

               6) 고객 정보를 입력한 메모리카드  /  7) 항해일지  /  8) 상업장부

  (2) 해당 X - 1) 사인인 의사의 상해진단서 / 2) 피고인이 작성한 상업장부

  판) 성매매업소 ~ 성매매상대방에 관한 정보를 입력하여 작성한 메로리카드의 내용 - 증거능력 O

  

 4. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

 (1) 해당 O

   1) 공공기록  /  2) 역서  /  3) 정기간행물의 시장가격표  /  4) 스포츠기록

   5) 공무소작성의 각종 통계와 연감  /  6) 다른 피고사건의 공판조서  /

   7) 사법경찰관 작성의 새세대 16호에 대한 수사보고서  /  8) 구속적부심문조서

  (2) 해당 X - 주민들의 진정서 사본

  판) 1. 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서 중 일부인 증인신문조서 - 증거능력 O

      2. 사법경찰관작성의 수사보고서는 제315조 제3호 소정의 문서에 해당하여 - 증거능력 O

      3. 사법경찰관사무취급이 범죄현장에서 긴급하게 작성한 후 사후영장을 받지 않은 실황조사서는 사후영장을

         받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

      4. 수사보고서에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있는 경우 그 기재부분 - 증거능력 X

      5. 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인부분을 제외한 나머지 부분이

         상급자 등에 대한 보고를 목적으로 작성된 경우 -  증거능력 X

         (∵ 제315조 제1호 ~ 제3호의 문서 X)

     

Ⅸ. 전문진술

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Ⅹ. 진술의 임의성

 1. 형사소송법 제317조

    - 피고인, 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없고,

      임의로 진술되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없으며,

      검증조서의 일부가 피고인·피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여

      임의성이 인정되어야 증거능력이 있다.

 2. 제317조의 적용대상

   (1) 협의설, 제한설, 광의설

   (2) 광의설 (多) - 제309조를 제317조의 특별규정으로 보아 자백 이외의 일체의 진술증거를 그 적용대상으로 한다.

 3. 진술의 임의성과 증거능력

  1) 임의로 된 것이 아닌 것은 그 증거능력이 없다.

  2) 제309조와 제317조는 진술의 내용이 자백인지 자백 이외의 진술인지 여부에 따라 구별될 뿐

     임의성의 내용에는 차이가 없다.

 4. 진술의 임의성에 대한 조사와 증명

  (1) 임의성의 조사 - 직권

  (2) 임의성의 증명 - 검사, 자유로운 증명

1. 법원·법관 면전조서 - 무조건 증거능력 O

2. 피의자 신문조서

 (1) 검사 - 적법절차·방식 + 실질적 진정 성립 (인정 - 312조 1항, 부정 - 312조 2항)

 (2) 경찰 - 적법절차·방식 + 내용의 진정

3. 피고인 진술조서

 (1) 검사 - 313조 단서 vs 312조 1항 학설대립

 (2) 경찰 (313조 단서) - 성립의 진정 (형식적 +실질적) + 특신상태

4. 참고인 진술조서 (검사, 경찰 - 312조 4항) - 적법절차 방식 + 실질적 진정성립 + 특신상태 + 반대신문의 기회

  

5. 진술서

 (1) 수사과정 (312조 5항) - 준용 (312조 1항 ~ 4항)

 (2) 수사과정 외 (313조 1항) - 성립의 진정   / 피고인 진술서 - 성립의 진정 + 특신상태

6. 감정서 - 313조 1항 준용 - 성립의 진정

7. 검증조서 (검사, 경찰 - 312조 6항) - 적법절차와 방식 + 성립의 진정 (형식적 + 실질적)

8. 제314조 - 312, 313조 → 필요성 + 특신상태

9. 전문진술

 (1) 피고인의 진술 (316조 4항) - 특신상태

 (2) 피고인 아닌 자의 진술 (316조 2항) - 필요성 (원진술자 - 사망, 질병, 외국거주, 소재불명) + 특신상태

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