당사자의 증거동의, 증거능력

 

당사자의 증거동의, 증거능력

Ⅰ. 서설

 1. 증거동의 의의

  (1) 검사·피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류·물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다. (318조)

  (2) 증거동의 - 증거능력 없는 증거에 대해 그 증거능력을 부여하기 위한 당사자의 소송행위

 2. 소송구조와의 관계

  (1) 증거동의 할 수 있는 자체 - 당사자주의적 요소

  (2) 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 한해 증거능력 인정 - 직권주의적 요소

Ⅱ. 증거동의의 본질

 1. 증거동의의 본질

  (1) 반대신문권의 포기 (통, 판)

  (2) 임의성 없는 자백, 위법수집증거는 증거동의가 있어도 제318조에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없어

      증거로 사용할 수 없다.

 2. 제318조 제1항의 증거동의와 전문법칙과의 관계 - 판례 : 전문법칙예외설

Ⅲ. 증거동의의 방법

 

 1. 증거동의의 주체 / 상대방

  (1) 주체

   1) 검사, 피고인

    1. 일방당사자가 신청한 증거 - 타방의 동의로 효력 발생

    2. 법원에서 직권으로 수집한 증거 - 쌍방의 동의 要

   2) 변호인 - 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 대리하여 할 수 있다. (독립대리권)

  (2) 상대방 - 법원 (X-검사)

 2. 증거동의의 대상

  (1) 형소 제318조 제1항 대상 = 서류, 물건

   1) 서류 O - 피의자신문조서 (공동피고인에 대한 피의자신문조서, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 등),

               진술조서, 검증조서, 감정서, 조서·서류의 사본, 사진

   2) 진술 O

   3) 물건 - 소극설 (多)

  (2) 대상은 증거능력 없는 전문증거로 한정된다.

   1) 이미 증거능력이 인정된 증거는 대상이 아니다.

      판) 피고인이 성립의 진정을 인정한 검사작성의 피의자 신문조서는 동의 여부에도 불구하고

         증거동의의 대상이 되지 않는다.

   2) 대상 X - 피고인이 유죄의 증거에 대한 반대증거로 제출한 서류

                (∵ 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정 성립이 증명되지 아니하거나

                    이를 증거로 함에 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다.)

  (3) 임의성 없는 자백 - 대상 X

  (4) 위법수집증거

   1) 고문 등 - 동의 여부를 불문하고 증거능력이 없다.

   2) 사진이 위법하게 수지된 증거로 볼 수 없는 이상 증거동의의 대상이 될 수 있다.

   3) 증거보전절차에서 증인신문을 하는 경우에 당사자에게 참여의 기회를 주지 아니한 경우에도 동의하여

      별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우 - 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이

      증거능력이 부여된다.

   4) 번복하는 증인진술조서의 증거능력에 관해 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한

      증거능력이 없다.

 3. 증거동의의 시기와 방식

  (1) 시기

   1) 증거조사 전에 해야 하며, 공판기일·공판준비기일에도 가능

   2) 증거조사 후에 증거동의가 있는 경우 - 하자가 치유되어 소급적으로 인정된다. (多)

      → 이 경우 사후동의는 변론종결시까지 가능

  (2) 방식

   1) 적극적 명시 不要

      판) 그 증언에 대해 별 이견이 없다고 진술하였다면 그 증언을 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있다.

   2) 포괄적 증거동의의 허용 - O

      판) 검사가 제시한 모든 증거에 대해 동의하는 방식으로 이루어진 것이어도 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.

 4. 증거동의의 의제

    (X- 상소심에서의 공판절차에서도 증거동의 의제)

  (1) 피고인의 불출석

   1) 형소법 규정

    1. 증거동의가 있는 것으로 간주 - 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때

    2. 간주 X - 대리인·변호인이 출정한 때

   2) 증거동의가 의제되는 경우

    1. 피고인이 법인인 경우에 대리인이 출석하지 않은 때

    2. 다액 500만 원이하의 벌금·과료에 해당하거나, 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에서

       피고인이 출석하지 않은 경우

    3. 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하고 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나

       현저히 곤란하다고 인정되는 경우

  (2) 피고인의 무단퇴정·퇴정명령을 받은 경우, 필요적 변호사건에서의 변호인의 무단퇴정·퇴정명령

      판) 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리·판결 가능, 증거동의까지도 의제

  (3) 간이공판절차에서의 특칙

   1) 제310조의2, 제312조 ~ 제314조, 제316조의 규정에 의한 증거에 대해 증거동의가 있는 것으로 간주

   2) 단, 검사·피고인·변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

 

Ⅳ. 증거동의의 효과

 

 1. 전문증거의 증거능력 인정

  (1) 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정한 경우 - 증거능력 인정

  (2) 증거의 증명력을 다투기 위하여 원진술자를 증인으로 신청하거나 반대신문 하는 것 - 불허

      반대신문 이외의 방법으로 증명력을 다투는 것은 허용

  판) 공판정에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를

      일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한

      증거능력이 없다.

 2. 증거동의의 효력이 미치는 범위

  (1) 물적 범위

   1) 원칙 - 특정된 서류나 진술의 전부에 미치고, 일부에 대한 동의는 불허

   2) 예외 - 내용이 가분인 때 → 일부에도 가능

  (2) 인적 범위

   * 피고인이 수인인 경우 - 각자 독립하여 반대 신문권을 가지고 있는 것 → 동의한 피고인에게만 미친다.

  

  (3) 시간적 범위

   1) 공판절차의 갱신이 있거나 심급을 달리하는 경우에도 소멸되지 않는다.

   2) 제1심에서 피고인이 증거로 함에 동의하였다면 제2심에서 피고인이이를 번복하여 증거로 함에 부동의 하였더라도

      이미 적법하게 부여된 위 조서들의 증거능력이 상실되지 않는다.

 3. 진정성의 조사

  (1) 동의한 경우에도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

  (2) 진정성 - 증거능력의 요건 (X-증명력의 개념)

Ⅴ. 증거동의의 철회와 취소

 

 1. 증거동의의 철회

  (1) 장래를 향하여 동의의 효력을 소멸시키는 행위

  (2) 증거조사완료 전까지 철회 가능 (多, 판) - 완료 후 不可 (제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없다.)

  판) 변호인의 증거동의에 대해 피고인이 즉시 이의하지 아니한 경우

     - 증거능력이 인정되어 증거조사 완료 전까지 취소·철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다.

 2. 증거동의의 취소

  (1) 소급하여 동의의 효력을 소멸시키는 것

  (2) 착오·사기·강박 등 취소 - 견해대립