履行不能

履行不能

Ⅰ. 意義

   이행불능이라 함은 채권이 성립한 후에 채무자에게 책임 있는 사유로 위법하게 이행이 불능으로 되는 것을 말한다. 불능한 급부를 목적으로 하는 채권은 존속할 수 없으므로, 이행불능은 채권에 대한 침해가 된다.

Ⅱ. 履行不能의 要件

 1. 채권의 성립 후에 이행이 불능으로 되었을 것

  (1) 이행의 불능

    불능이냐 아니냐를 경정하는 표준에 관하여 학설은 대립하고 있다. 현재의 학설은, 물리적(자연적․사실적)불능에 한정할 것이 아니라, 사회관념 내지 사회의 거래관념에 따라서 결정하여야 한다고 한다. 예컨대, 심해에 침몰한 급부의 목적물의 소재가 불명하거나 도는 인양하는데 불상당한 노력․비용이 드는 경우에는, 이행불능으로 판단한다.

  (2) 후발적 불능

    불능한 급부를 목적으로 하는 채권은 성립할 수 없다. 따라서, 채권이 성립하기 전에 급부가 불능인 때(즉 원시적 불능)에는, 그것은 채권불성립의 문제가 된다. 그러므로 이행불능의 요건으로서의 불능은, 채권이 성립한 때에는 가능하였으나, 후에 이르러 불능으로 된 경우, 즉 후발적 불능에 한한다.

  (3) 이행불능과 이행기

    이행이 가능하냐 불능이냐의 판단은 이행기를 표준으로 하여야 하나, 그것은 이행불능이 이행기 이후에만 생긴다는 것을 의미하는 것은 아니다. 이행이 불능으로 되고, 또한 이행기에 있어서도 불능이라는 것이 확실한 때에는, 이행기를 기다리지 않고서 곧 이행불능이 생긴다. 그러나 이행기 전에 일시적으로 불능이더라도 이행기에 있어서는 가능하다는 것이 확실하다면, 이행불능은 생기지 않는다. 이행지체 후에 생긴 이행의 불능을 이행지체에 포함시키느냐 또는 이행불능으로 보느냐에 관하여는, 학설은 후설에 歸一되어 있다.

 2. 불능이 채무자에게 책임 있는 사유에 기할 것

   유책사유의 내용에 관하여는 이행지체에 관하여서와 같다. 따라서, 법정대리인이나 이행보조자의 고의․과실에 의한 이행불능이 채무자의 유책사유에 포함된다는 점도 이행지체에 관하여서와 같다. 채무자에게 책임 있는 사유로 이행불능이 생긴 것이 아니라는 입증책임은 채무자에게 있다.  이행지체 후에 이행불능이 생긴 때에, 채무자는 자기에게 과실이 없음을 항변하지 못한다. 다만, 이행지체가 없다고 하더라도 역시 이행불능이 생겼으리라는 것을 입증한 경우에만 면책된다.

 3. 이행불능이 위법한 것일 것

   이행불능도 채권에 대한 침해이므로 이론상 역시 위법성을 요건으로 한다. 그러나 실제에 있어서는 채무자가 긴급피난으로서 채무의 목적물을 滅失․훼손하는 경우외에는 이 요건 문제가 되지 않는다.

Ⅲ. 履行不能의 效果

   이행불능의 경우에는 본래의 급부를 청구할 여지는 없다. 따라서 이행의 강제는 문제가 되지 않고, 다음의 효과만이 발생한다.

 1. 塡補賠償

   이행불능이 채무자의 有責事由에 의한 경우에 채권자는 손해배상을 청구할 수 있으며, 이 때 손해배상은 성질상 전보배상이다. 즉, 이행의 전부가 불능으로 된 때에는, 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸하고, 그에 갈음하여 전보배상청구권이 성립한다.  만일에 이행의 일부만이 불능으로 된 경우에는, 채권자는 가능한 부분의 급부청구와 함께 불능부분의 전보배상을 청구할 수 있다. 그러나, 가능한 殘部의 이행이 채권자에게 아무런 이익이 없고 또한 그 殘部를 제공하는 것이 信義則에 반하는 때에는, 채권자는 가능한 부분의 이행을 거절하고 전부의 이행에 갈음하는 전보배상을 청구할 수 있다.

 2. 契約解除權

   채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능으로 된 경우에는, 채권자는 계약을 해제할 수 있다. 해제권의 행사는 손해배상의 청구를 방해하지 않는다.

 3. 代償請求權

   이행불능을 발생케 한 것과 동일한 원인에 의하여 채무자가 이행의 목적물의 대상이 되는 이익을 취득할 수 있다. 예컨대, 채무의 목적물을 제3자가 毁滅케 하였기 때문에, 이행불능이 생기는 동시에, 채무자가 손해배상청구권을 취득하거나 또는 보험금청구권을 취득하는 경우와 같다. 이러한 경우에, 채권자가 채무자에 대하여 그러한 이익의 상환을 청구하는 이익을 가리켜 대상청구권이라고 한다. 우리 민법은 이에 관한 특별규정을 두고 있지 않으나, 학자들은 명문의 규정으로 이를 인정하는 독일민법을 본받아서 해석상 인정하는 데에 일치하고 있으며, 이설이 없다. 대법원도 명문규정은 없지만 해석상 인정하는 것이 상당하다고 인정하고 있다. 이를 인정하는 것이 공평에 맞기 때문이다. 그 실익은 채무자에게 책임이 없는 사유로 이행불능이 생긴 경우에 관하여서이다. 그러나, 이행불능이 채무자의 유책사유로 생긴 경우에도, 역시 채권자는 손해배상청구권과 함께 대상청구권을 취득한다. 다만 이 경우에, 채권자가 대상청구권을 행사하여 이익을 얻는 때에는, 그 한도에서 그만큼 손해배상청구권에서 공제될 뿐이다.

 4. 請求權의 競合問題

   예컨대, 타인의 물건을 맡고 있는 자가 부주의로 그것을 잃었다든가, 임차인이 실화로 임차가옥을 태워버렸다는 것과 같은 경우에, 그 수취인이나 임차인은 임치계약이나 임대차계약에서 부담하는 목적물반환채무를 자기의 과실로 이행할 수 없게 되었으므로, 임치인이나 임대인은 채무불이행에 의한 손해배상청구권을 가지게 된다. 그러나 한편 관점을 바꾸어 생각하면, 그 수취인이나 임차인은 과실로 타인의 소유권을 침해한 것도 되므로, 민법 제750조의 요건도 충족하고 있어서, 임치인이나 임대인은 불법행위에 의한 손해배상청구권도 가지는 것이 된다. 이러한 경우에 그 임치인이나 임대인은 어느 쪽의 청구권을 행사해도 상관 없느냐, 또는 이는 계약이라는 특별관계에 있는 자 사이에서 생긴 것이므로 오로지 채무불이행을 이유로 하는 청구에 의하여야 한다고 생각하여야 하느냐가 다투어지고 있다. 전설 즉 경합을 인정하는 견해가 지배적이나, 후설 즉 경합을 부정하는 견해도 있다.