아내도 강간의 대상이 되나요? (부부사이 강간)

아내도 강간의 대상이 되나요?

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혼인 신고를 하고 가정을 이루어 살고 있는 부부가 불화로 자주 싸움을 하면서 각방을 써오던 중에 

남편은 밤늦게 귀가하는 것에 불만을 품고 있던 중 부엌칼로 아내를 찌를 듯한 태도를 보이고, 

위 칼을 옆에 둔 상태에서 이와 같은 행위로 겁을 먹어 항거불능 상태에 있던 아내를 간음하고, 

2일 후 다시 부엌칼로 아내의 옷을 찢고 칼을 아내의 복부에 들이대며 반항을 억압한 후 간음하였다면 강간죄에 해당할까?

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형법 

제297조 [강   간] 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제300조 [미수범] 미수범은 처벌한다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법

제4조(특수강간 등) 

  ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

사람 = 아내 

강간한 자 = 강제로 성관계 → 형법 제297조 강간죄

위험한 물건을 지닌 채 = 부엌칼

제297조(강간)의 죄를 범한 사람 → 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제4조 특수강간죄

☞ 특수 강간죄가 성립되었습니다.

    무기 또는 5년 이상의 징역에 처해지겠네요.

※ 아내도 사람입니다. 

   아내에 대해서는 죄가 되지 않는다는 구시대적인 생각은 버립시다.

1. 아내에 대한 강간죄 당연하지 않아?

위에 사례를 보고나서 일반인이 생각하기에는 당연히 강간죄가 성립할 것 같습니다.

하지만 2013년이 되서야 아내에게 강간죄가 성립된다는 판례가 최초로 나왔다는 것을 알았다면 놀라게 될지도 모릅니다.

우리 사회에서 강간과 성폭력에 대한 법조문은 날이 갈 수록 강력해지고 있습니다.

이러한 경향에 비추어 많은 특별법이 만들어지고 제도가 개선되고 있지만, 아직도 미흡한 면이 많이 남아있는 것은 사실인 것 같습니다.

특별법 같은 경우에는 법이 자주 바뀌고 있으나, 형법 같은 조문 들은 체계가 잡혀있기 때문에 

법조문이 쉽게 바뀌지는 않는데, 강간죄에 대한 조문도 바뀌었고,

여성의 수치심 때문에 피해자가 고소를 해야 소송으로 들어가던 '친고죄' 부분은 성폭력 범죄에서 제외 시켜 성폭력 범죄를 강력하게 처벌하겠다는 의지를 보이고 있습니다.

아내가 강간의 객체가 된다는 것은 늦은 감이 있지만 일단 최초의 판례가 나왔다는 데에 의미가 있습니다.

2013년에 아내에 대한 강간죄 성립의 판례가 나오기 전에는 

법률적으로 아내는 강간의 대상이 되지 않았습니다.

그 이유는 

부부간에는 민법상 동거의무가 있으므로 부부간의 성관계를 의무 없는 일로 평가 할 수 없다는 이유.

부부이기에 오는 성관계의 강제에 대한 판단의 어려움,

부부라는 가정사라는 특수성에 대한 법률적 개입의 자제,

강요, 폭행, 협박 등 다른 죄로 처벌이 가능,

등을 들 수 있었을 것입니다.

또한 이혼의사의 합치가 있는 등 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 경우에는 배우자에 대한 강간을 인정한 것 외에,

부부 사이에 강간죄로 고소하는 것 자체도 사회적으로 거의 없기에 전에 

아내는 강간의 대상이 되지 않는다는 40여 년 전의 판례는 계속 지속되왔던 것 같습니다.

하지만 이러한 판례의 태도를 비판하는 학자가 상당히 많았습니다.

민법상 동거의무에 강간을 받아들이겠다는 내용을 포함하는 것도 말이 되지 않고,

남편이 원할 때에는 언제나 성교에 응해야한다는 암묵적 동의가 있다는 것을 인정하게 되는 판례에 대한 비판이 많았던 것입니다.

판례처럼 강간이 성립되지 않는다면, 최소한 강간을 뺀 강요죄나 폭행, 협박죄는 성립해야 하지 않냐는 의견도 나오기도 했습니다.

이러한 비판과 사회의 성폭력에 대한 부정적인 시각으로 드디어 아내에 대한 성폭력 범죄의 성립이 된다는 판결이 나오기에 이르렀습니다.

2. 강간은 정확히 무엇을 보호하기 위해 나온 죄인가?

강간이란 죄는 여자를 보호하기 위해 나온 죄일까요?

사실 강간죄를 저지르는 사람들이 다 남성이기에 여성을 보호하기 위해 나온 죄이라고 그냥 쉽게 간주해버려도 상관은 없는 죄였습니다.

하지만 강간이란 죄는 엄밀히 말하면 헌법에서 보호하는 '성적 자기결정의 자유'를 보호하기 위한 죄입니다.

인간은 누구나 법을 위반하지 않는 범위 내에서 자신이 원하는 행동을 할 수 있습니다.

헌법에는 '자기 결정의 자유'가 보장되어 있고, '자기 결정의 자유'에는 '성적 자기결정의 자유'가 포함되어 있습니다.

그러기에 사람은 자신이 원하지 않는 성행위를 하지 않을 자유가 있습니다.

3. 그럼 남자를 강간할 수도 있는 거야?

"에이~ 어떻게 남자가 강간을 당해?"

"아니지~ 남자도 강간을 당할 수 있지..."

과연 남자는 강간을 당할 수 있을까요?

재미있는 물음이 될 수 있습니다.

지금까지 '남성'은 강간에 대한 대상이 아니였습니다.

형법이 법조문의 '강간죄'는 법이 개정되기 전까지 "부녀를 강간한 자" 라고 적혀 있었습니다.

'부녀'를 강간한 자이기에 강간의 객체는 여성만이 가능했었습니다.

남성은 하기 싫은 성행위를 당하여도 기껏해야 강제추행죄의 객체이거나, 

폭행 또는 협박, 강요죄로 가해자를 고소할 수 있었습니다.

이렇다면 남성은 역차별을 당하고 있다며 억울함을 호소할만도 합니다.

하지만 위에서 아내에 대한 강간죄가 성립되지 않았다가 이제는 성립된 것 처럼,

남자도 강간죄에 의해 보호되는 객체가 될 수 있게 되었습니다.

이는 강간죄의 법조문이 개정되었기 때문입니다.

위에서 개정되기 전의 조문이 "부녀를 강간한 자"라고 하였습니다. 이제는 "사람을 강간한 자"라고 바뀌었습니다.

그러하기에 남성도 강간죄로 고소를 할 수 있는 시대가 왔습니다.

강간죄의 보호는 위에서 말했듯이 '성적 자기 결정의 자유'라고 했습니다.

남자에게도 당연히 '성적 자기 결정의 자유'는 있는 것입니다.

대부분의 남자들이 본능적으로 성적인 것을 좋아는 하지만, 그렇지 않은 남자도 있겠지요. 

그리고 성관계를 원하지 않는 상황이 이루어 질 수도 있으니 

남성의 성적 자기 결정권도 보호되어야 하기에 남자도 강간죄의 객체가 될 수 있습니다.

4. 간음만 하면 강간이야?

그렇다면 하기 싫은 성관계를 했다고 전부 강간이 되는 것일까?

그렇지는 않습니다.

강간죄의 조문에는 분명히 '폭행 또는 협박'으로 라고 쓰여있습니다.

폭행과 협박에 대한 기준이 어느 정도인지에 대해 아리송할 수 있습니다.

법학과 판결에서는 

상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우뿐만 아니라 현저히 곤란하게 하는 경우로 절대적 폭력과 강제적 폭력도 포함하며

그러한 폭행과 협박은 스스로 가한 것이어야 한다고 합니다.

이렇게 문자로 상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우, 현저히 곤란하게 하는 경우라고 표현은 하고 있지만,

"일반 사람들이 보기에는 그게 또 어느 정도인데?" 라는 물음을 가지기에 충분합니다.

법에서 폭행과 협박은 여러 단계로 나뉘어 있습니다.

폭행의 경우 

첫번째 대상을 불문하고 일체의 유형력을 행사하는 폭행 

          ☞ 이는 단순한 행동으로도 쉽게 폭행이 되는 것으로 내란죄 같은 경우에 쓰이는 폭행입니다.

두번째 사람에 대한 직접적 간접적인 유형력을 행사하는 폭행

          ☞ 이는 의사 결정에 영향을 줄 정도의 폭행으로 강요죄, 공갈죄 등에서의 폭행입니다.

세번째 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력을 행사하는 폭행

          ☞ 이는 사람의 신체에 대한 폭행으로 신체에 접촉하지 않아도 성립할 수가 있다. 심리적 고통도 포함이 됩니다. 

              단순히 상해가 일어나지 않은 손지검 같은 것도 이에 해당하고, 폭행죄 등에서의 폭행입니다.

네번째 상대방의 반항을 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하는 폭행

          ☞ 이는 쉽게 강도를 생각하면 된다. 강도가 칼 같은 걸 들고 위협을 하면 충분히 반항이 불가능한 정도입니다. 

              강도죄와 강간죄 등에서의 폭행입니다.

협박의 경우

첫번째 공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 전달하는 것으로 상대가 공포를 느꼈냐는 상관이 없는 정도의 협박

           이는 소요죄, 공무집행방해죄 등에서의 협박입니다.

두번째 상대방이 현실로 공포를 느낄 수 있는 정도의 협박

           이는 공갈죄, 협박죄, 강요죄 등에서의 협박입니다.

세번째 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도를 전하는 협박

           이는 네번째의 폭행처럼 강도와 강간 등에서의 협박입니다.

이렇게  폭행의 네번째 단계, 협박의 세번째 단계 정도의 폭행 또는 협박이 있어, 

상대방이 반항을 못하게 된 상태에서 간음을 할때에 비로소 강간이 되게 됩니다.

강간죄에서 판단하기 가장 어려운 것은 '과연 상대가 원해서 성행위를 했느냐, 강압적으로 했느냐'입니다.

이는 각 상황에 맞게 판단이 되겠지만, 여러 정황과 진술, 간접 증거 등에 의해 판단 할 수 밖에 없을 것입니다.

그리고 강간을 당했기에 강간이라고 고소를 하는 사람도 있지만,

어떠한 경우에는 스스로 원하여 성행위를 한 후에 합의금을 받아내기 위해서 상대방을 강간으로 고소하는 경우도 많습니다.

하지만 이는 오히려 무고죄로 처벌을 당할 수 있으니 나쁜 마음을 가지고 강간죄를 악용해서는 안될 것입니다.

* 다음은 실제 판결의 내용입니다.

[대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결]

 

[1] 형법 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 ‘부녀’란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다.

[2] 1953. 9. 18. 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 29. 형법이 개정되면서 그 제목이 ’강간과 추행의 죄‘로 바뀌게 되었음. 이러한 형법의 개정은 강간죄의 보호법익이 현재 또는 장래의 배우자인 남성을 전제로 한 관념으로 인식될 수 있는 ’여성의 정조‘ 또는 ’성적 순결‘이 아니라, 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 법감정을 반영한 것으로 볼 수 있다.

[3] 부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정되고 있고, 여기에는 배우자와 성생활을 함께할 의무가 포함된다. 그러나 그 동거의무에 폭행, 협박에 의하여 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없다. 혼인이 개인의 성적 자기결정권에 대한 포기를 의미한다고 할 수 없고, 성적으로 억압된 삶을 인내하는 과정일 수도 없기 때문이다.

[4] 결론적으로, 위와 같은 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 부부 사이에서 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 실질적인 혼인관계가 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다.

[5] 이와 달리, 실질적인 부부관계가 유지되고 있을 때에는 설령 남편이 강제로 아내를 간음하였다고 하더라도 강간죄가 성립하지 아니한다고 판시한 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경한다.

 

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"평생 사랑만 해도 아쉬울 인생, 인간이라는 존엄한 생명으로 태어나 사랑의 반려자를 구한 당신.

 상대를 배려하고, 자신이 싫어하는 일을 상대에게 강요하지 않고, 서로를 이해하며, 살아간다면 얼마나 행복할까요?" 

 - soy

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