근저당권의 피담보채권 확정

 

[근저당권의 피담보채권 확정   Ⅰ. 의의     근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정되는 것이기 때문에     (357조 1항) 그 피담보채권은 유동, 교체될 수 있는데, 그러한 상태가 종료되는 것을 근저당권의 피담보채권     확정이라고 한다. 따라서 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후에 발생한 원본채권은 근저당권에 의하여     담보되지 않는다.   Ⅱ. 확정사유      1. 약정된 확정시기의 도래         결산기를 정하였거나 존속기간을 정한 경우.      2. 근저당권설정자의 근저당권 확정청구       (1) 의의            근저당권설정자가 확전되기 전에 그의 의사에 따라 거래를 종료시키고 피담보채권을 확정시키는 것            = 기본계약 또는 근저당권설정계약을 해지하는 것            → 근저당목적물의 소유권을 취득한 제3자도 근저당권설정자의 위와 같은 해지권을 행사할 수 있다.               판) 제3취득자가 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는                   외부적, 객관적 행위는 해지의 묵시적 의사표시 O       (2) 결산기 또는 존속기간의 정함이 없는 경우            - 언제든지 의사표시로 可       (3) 결산기 또는 존속기간의 정함이 있는 경우            1) 피담보채권의 현존여부와 상관없이 상당한 기간 동안 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고               앞으로도 거래를 계속할 수 없는 객관적인 사정이 있으며            2) 채무자도 더 이상 거래를 계속할 의사가 없는 경우            판) 특별한 사정이 없이 채권자의 직원에게 대출해주지 말 것을 통지한 것만으로는 확정청구의 통지가                제대로 이루어졌다고 볼 수 없다.        3. 근저당권자의 경매신청       (1) 경매신청 시에 확정된다.       (2) 일단 근저당권자의 경매신청에 의하여 피담보채권이 확정된 이상 그 후 경매신청이 취하되더라도           확정의 효력에는 영향이 없다.      4. 제3자의 경매신청         (1) 문제점             제3자가 강제경매를 신청한 경우, 경매절차에서 당해 부동산을 매각 받은 자가 매각대금을 완납하면             당해 부동산에 관한 모든 근저당권은 소멸하게 된다.(민사집행법 91조 2항) 따라서 근저당권의            피담보채권은 제3자의 경매신청 이후 매각대금이 완납될 때까지 어느 시점에서든지 확정되지 않으면            안 된다.         (2) 판례           담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위           근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의           채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼           수도 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여           근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위           근저당권자가 파악한 담보가치를 최다한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면           후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기,           즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.         (3) 검토           경락대금을 완납한 때까지 확정되지 않는다고 하면 후순위담보권자가 지나치게 불리해질 가능성이 있다.           따라서 근저당권자가 경매개시결정이 있은 사실을 안 때 피담보채권이 확정된다고 보는 것이           합리적이라고 생각한다.         (4) 특수문제 - 공동근저당권의 목적물 일부에 대하여 제3자가 경매를 신청한 경우           이 경우에는 다른 목적물이 남아 있고, 근저당권자는 그 목적물을 담보로 채무자와 계속 거래를 하려고           할 수 있으므로, 이 경우에는 목적물 일부에 대한 경매절차에서 매각대금이 납부되더라도 나머지           목적물에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다.           따라서 그 뒤 발생한 채권도 피담보채권의 범위에 포함된다. 다만 후행경매절차에서는 최고액에서           선행경매절차에서 배당받은 금액을 뺀 금액을 한도로 배당받을 수 있다.         Ⅲ. 확정의 효과        1. 부종성, 수반성의 취득         근저당권의 피담보채권이 확정되면 이제 근저당권은 부종성, 수반성을 취득하게 되어, 확정된 피담보채권이         전부 소멸하면 근저당권도 소멸하며, 확정된 피담보채권이 양도되면 근저당권도 이전된다.      2. 피담보채권의 범위         제360조가 적용되지 않고, 근저당권은 최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채권 원본에 대한 지연손해금을         모두 담보하게 된다.