저당권의 침해와 구제

 

<저당권의 침해와 구제>   * A는 그 소유에 속한 백화점건물에 채권자 甲은행을 위하여 저당권을 설정하고 그 등기를 마쳤다. 그런데 A는      저당권 설정 당시부터 그 건물의 지하 2층 기계실에 설치되어 있던 전화교환설비를 신형으로 교체한 후 그 신형      전화교환설비를 다른 채권자 乙은행에 양도담보로 제공하였다. 그리고 A가 乙은행에 대한 채무를 변제기에      이행하지 않자 乙은행은 A의 승낙을 받아 그 전화교환설비를 분리, 반출한 후 丙에게 이를 매각하였다. 이 경우      甲, 乙, 丙, A간의 법률관계를 논하시오.                                                     (김민중)

Ⅰ. 논점의 정리     Ⅱ. 신형 전화교환설비에 甲의 저당권의 효력이 미치는지 여부    1. 문제점           2. 전화교환설비의 법적성격        백화점건물의 상요에 공하는 것이고, 지하2층 기계실에 부속되어 있기 때문에 종물이다.(100조 1항 참조)    3. 저당권 설정 이후에 부속된 종물에 대하여도 저당권의 효력이 미치는지 여부        긍정하는 것이 타당하다.     Ⅲ. 저당권의 목적물인 신형 전화교환설비에 관한 양도담보의 효력    1. 문제점           2. 동산에 관한 양도담보의 법적성격         생각건대 양도담보를 취득하는 채권자의 의사는 대외적으로 소유권을 취득함으로써 채권 만족의 시기 및         방법을 자유롭게 선택하고 제3자에 의한 공취를 배제하겠다는 데 있고 이는 충분히 합리적이라 할 것인데,         이를 법률의 규정 없이 제한하는 것은 옳지 않다고 할 것이다. - 신탁적양도설이 타당하다.    3. 저당권설정자가 그 목적물에 관하여 다시 양도담보를 설정할 수 있는지 여부         설정되어도 특별한 약정이 없는 한 그 설정자가 목적물을 계속 점유하면서 사용, 수익하는바, 그러한 상태가         유지되는 한 저당권의 효력이 계속 미치기 때문에 양도담보가 설정된 것만으로 저당권이 침해되는 것도 아니다.    4. 소결론         乙은 신형 전화교환설비에 관한 양도담보권 즉 신탁적소유권을 적법하게 취득한다. 다만 부속되어 있는한         저당권의 효력이 계속 미친다.     Ⅳ. 저당권의 목적물인 신형 전화교환설비의 분리, 반출로 인한 법률관계      1. 乙이 신형 전화교환설비를 분리, 반출한 것의 법적의미         A가 채무를 불이행하자 채권자 乙이 양도담보 목적물을 분리, 반출한 행위는 양도담보권의 실행으로 평가      2. 분리, 반출된 신형 전화교환설비에 저당권의 효력이 미치는지 여부         반출까지 되어 버린 이상 甲의 저당권의 효력이 미치지 않는다.         →  반출행위는 甲의 저당권을 침해하는 행위가 된다.      3. 반출된 신형 전화교환설비에 관한 乙과 丙 사이의 매매계약의 효력 및 그에 따른 소유권 귀속         반출된 설비는 대외적으로 乙의 소유이고, 甲의 저당권 효력 또한 더 이상 미치지 않으므로, 대외적으로         매수, 인도받은 丙은 선악을 불문하고 완전한 소유권을 취득한다.         乙은 매매대금으로 자기의 채권변제에 충당한 다음, 남은 것이 있으면 A에게 반환하여야 한다.(처분정산)      4. 저당권의 침해에 대한 甲의 구제수단         (1) 저당권 설정자 A에 대한 청구            1) 채무자 A의 기한의 이익 상실                  채무자 A는 담보를 감소하게 하였으므로 더 이상 기한의 이익을 주장하지 못한다.(388조 1호)                  따라서 甲은 A에게 채무의 이행을 청구할 수 있고, A가 이를 이행하지 않으면 백화점건물에 관한                  저당권을 실행할 수도 있다.            2) 불법행위로 인한 손해배상청구                  만일 신형 전화교환설비를 제외한 나머지 건물만으로는 甲의 피담보채권이 충분히 담보되지 못하는                  경우에는 청구할 수 있다.            3) 저당물보충청구권                  만일 저당물의 가액이 '현저히' 감소된 경우라면 위 1)2)의 수단을 취하는 대신 보충을 청구할 수도                  있다. (362)         (2) 乙에 대한 청구              -  불법행위 책임         (3) 丙에 대한 청구              - 완전한 소유권을 취득하였기에 저당권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다.