저당권의 부종성, 특정한 채권을 담보하기 위한 근저당권

 

<저당권의 부종성⋅특정한 채권을 담보하기 위한 근저당권>   * A는 B에게 자기 소유의 토지를 매도하고 계약금과 중도금을 받았다. 잔금은 B가 그 토지를 담보로 D은행에서      대출을 받아 지급하기로 약정하였는데, A는 잔금채권을 확보하기 위하여 그 토지에 관하여 D은행보다 선순위의      담보권을 취득하기를 원하였다. 그러나 현행법상 자기 소유의 부동산에 관하여 저당권을 취득할 수 없어서, A는      B, C와 협의하여 자기의 B에 대한 잔금채권을 자기의 처인 C에게 유효하게 양도한 다음 아직 자기 명의로      소유권등기가 되어 있는 위 토지에 관하여 C 명의로 1번 근저당권등기를 마쳤다. 그런데 편의상 등기부에      채무자를 실제 채무자인 B아닌 소유자 A로 등기하였고, 이를 위해 A와 C사이에 위 잔금과 같은 액수의      차용증서를 작성하였다. 그 뒤 D은행은 위 토지에 관하여 2번 근저당권 등기를 마치고 B에게 대출을 해 주었다.      그런데 B는 A에 대한 잔금 및 D은행에 대한 대출금을 변제하지 못하고 있다. 이에 D은행은 위 토지에 대하여      임의경매를 신청하였는데, 그 배당절차에서 C명의 1번 근저당권이 무효라고 다투고 있다. 이 주장은 정당한가?

Ⅰ. 논점의 정리    1. 실제 채무자와 등기부상 채무자가 일치하지 않는 바, 물권법정주의 또는 저당권의 부종성의 원리에 위배되어       무효인지가 문제된다.    2. C의 1번 근저당권은 잔금채권이라는 특정채권을 담보하기 위한 것인바, 특정채권을 담보하기 위한 근저당권       설정이 가능한지 문제된다.   Ⅱ. 물권법정주의 또는 저당권의 부종성의 원리에 위배되는지 여부        1. 사실상 소유자저당을 설정한 것이 물권법정주의 또는 저당권의 부종성의 원리에 위배되는지 여부         (1) 문제점             현행법상 자기 소유 부동산에 저당권을 취득하는 이른바 소유자저당은 원칙적으로 허용되지 않는다.             (356조 참조) 그래서 이를 회피하기 위해 배우자 명의로 저당권을 취득함으로써 소유자저당권을 설정한             것과 같은 경제적 효과를 얻으려 한 것이다.         (2) 소유자저당권이 허용되지 않는 이유             저당권의 부종성의 원리             他物權이라는 저당권의 본질에 위배         (3) 설문과 같은 경우에 대한 판례의 입장 및 검토              1) 판례                    ① 다수의견                        근저당권은 채권 담보를 위한 것으로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고,                        다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와                        채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의                        형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이                        있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.                        그리고 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의                        승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신                        등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당설정등기는 실제 채무자인 매수인의                        근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로 보아 유효하다.                        이러한 견해를 취하는 이상, 그 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도, 그 자체만으로는                        부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라고                        보아야 할 것이다.                        → 위 근저당권은 C의 B에 대한 양수금채권을 담보하는 것으로서 유효하다.                        ② 소수의견                        이 사건과 같이 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는                        것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지                        채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 된다. 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의                        합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인                        물권법정주의에 반하게 되어 허용되어서는 안 된다.              2) 검토                 피담보채권을 전제로 하는 소유자저당권에 대하여는, 법적으로도 소유자저당권이 되는 경우는 별론으로                 하더라도, 최소한 경제적으로 소유자저당권과 동일한 효과를 얻기 위하여 다른 법 형식을 이용한                 경우에는 합리적인 필요가 있는 경우에 한하여 그 유효성을 인정하는 것이 타당하다.                 사안) 토지의 소유권은 곧 B에게 이전될 것이었으며 D은행의 2번 근저당권 설정이 예정되어 있었기                       때문에 A가 미리 근저당권을 취득하려고 한 것은 충분히 합리적이다.      2. 실제 채무자와 등기부상의 채무자가 일치하지 않아 저당권의 부종성의 원리에 위배되는지 여부       (1) 문제점             저당권자는 등기부상의 채무자에 대하여 피담보채권을 가지고 있어야 한다. 그런데 편의상 A와 C사이에             차용증서를 작성하여 채무자를 실제 채무자인 B 아닌 소유자인 A로 등기하였다.       (2) 실제 채무자와 등기부상의 채무자가 일치하지 않은 경우 저당권의 유효성             과거 판례는 부종성에 위배되어 무효라고 하였으나,             최근 판례들 중 채무자에 대한 채권을 담보하는 것으로 유효하다고 판시한 것들이 있다.             생각건대 저당권을 제3자의 명의로 등기하는 것을 금지할 뿐 채무자를 제3자 명의로 등기하는 것까지             금지하고 있지는 않다. 따라서 유효하다고 해석하는 것이 타당하다.       (3) 소결론             C의 근저당권은 실제 채무자인 B에 대한 채권을 담보하는 것으로서 유효하다.     Ⅲ. 특정채권을 담보하기 위한 근저당권 설정이 가능한지 여부        1. 문제점         2. 학설         통설은 보통의 저당권만 설정할 수 있을 뿐 근저당권은 설정할 수 없다고 한다. 근저당이 마쳐진 경우         무효로는 보지 않고, 보통 저당권으로서 효력을 갖는다고 한다.    3. 판례         명시적으로 판단한 판례는 없다. 그러나 유효함을 전제로 판단한 사례는 많이 있다.    4. 검토 및 사안         특정한 채권을 담보하기 위해서도 근저당권을 설정할 수 있다고 보아야 한다.         만일 이를 보통저당권으로 본다면 특정채무의 원본, 이자, 위약금의 합계가 등기된 최고액을 초과하는         경우 후순위 저당권자가 불측의 손해를 입게 될 우려가 있기 때문이다.         사안의 경우 C의 근저당권의 피담보채권은 C의 B에 대한 양수금채권이라는 특정채권이지만, 이는 통상의         근저당권과 마찬가지의 효력을 갖는다고 할 것이다.   Ⅳ. 사안의 해결      C의 1번 저당권은 유효하므로 D은행의 주장은 이유 없다.