포괄근저당권

 

[포괄근저당권]     Ⅰ. 서설      1. 의의         근저당권의 피담보채권의 범위를 포괄적으로 정하는 것을 포괄근저당이라 하나, 그 의미가 반드시         명확한 것은 아니다.    2. 유형       (1) 제한적 포괄근저당            - 이미 체결되어 있는 거래계약인지에 관계없이 특정한 종류의 거래계약을 예시적으로 열거하고              다시 이를 포괄하는 거래계약을 한정적으로 정하여 그 포괄적인 거래계약과 관련하여 발생하는              채무를 피담보채무로 하는 포괄근저당권을 의미하며 시중은행에서 가장 널리 사용되고 있는              유형이다.       (2) 무제한적 포괄근저당            - 근저당권설정계약 당시 이미 체결되어 있는 거래계약인지에 관계없이 특정한 종류의 거래계약을               예시적으로 열거하여 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채무와 그 이외에 기타 각종의 원인과               관련하여 발생하는 채무자까지를 모두 포함하여 이를 피담보채무로 하는 포괄근저당권 또는               거래계약의 종류를 예시하지 않고 채무자가 채권자에게 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될               일체의 채무를 피담보채무로 하는 포괄근저당권을 의미한다.   Ⅱ. 유형      1. 문제점         저당권의 부종성, 근저당권설정자 및 후순위근저당권자 기타 일반채권자의 이익 보호와 관련하여 그         유효성이 문제되고 있다.    2. 학설       (1) 무효설                  ① 무제한적, 제한적 모두 무효라는 견해                  ② 포괄근저당은 성립상 부종성이 전혀 없다.                  ③ 포괄근저당이 약관으로 체결된 경우에는 약관규제법의 신의성실의 원칙에 반하여 무효이다.       (2) 한정적 유효설                  ① 제한적은 유효하며, 무제한적 포괄근저당의 "기타 일체의 채무"라는 표현은 은행과 거래선                     사이에 거래상 생기는 채권을 의미하는 것으로 해석하여 그 유효성을 인정할 수 도 있다는                     견해                  ② 무제한을 그대로 인정하게 되면 채무자의 자력이 악화된 경우에 제3자로부터 채무자에 대한                     채권을 염가로 양수하여 이것으로 근저당권을 실행하여 우선변제를 받아 이득을 취하는                     방법으로 이를 악용할 수 있다.                       (3) 확대 한정적 유효설                  ① 제한적은 유효하며, 무제한적 포괄근저당의 "기타 일체의 채무"라는 표현은 은행과 거래선                     사이에 거래상 생기는 채권 및 이러한 채무의 불이행으로 인한 손해배상채권 나아가 이러한                     거래와 밀접한 관계에서 발생하는 불법행위로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환채권을                     의미하는 것으로 해석하여 그 유효성을 인정할 수도 있다는 견해이다.                  ② 단순유효설은 후순위저당권자나 일반채권자를 해하며 근저당권설정자에게 지나치게 가혹하다.                  ③ 한정적 유효설은 당사자의 의사에 부합하지 않는다.       (4) 단순유효설                  ① 제한적 뿐만 아니라 무제한적도 유효하다는 견해                  ② 근저당권은 그 성립에 관한 부종성이 완화 또는 포기되어 있다는 점                  ③ 무제한적 포괄근저당권이라 하더라도 그 최고액이 정해져 있기 때문에 후순위저당권자 기타                     일반채권자에게 불측의 손해를 입힐 염려가 없다.                  ④ 포괄근저당에서는 근저당권자가 필요 이상의 담보가치를 지배할 가능성은 있지만                     근저당권설정자가 스스로 선택한 것이고, 근저당권설정자의 경우에 따라 103조 또는 104조에                     의하여 구제받을 수 있다는 점                3. 판례         제한적 포괄근저당권을 유효라고보고 있음은 분명하지만, 무제한적 포괄근저당권까지 유효라고 보고         있는지는 분명하지 않다.         - 약관 등 부동문자로 인쇄한 계약서로 포괄 설정한 사안에서 예문해석을 통해 구속력을 배제하기도 한다.    4. 검토         단순유효설이 타당하다.            ① 민법상 근저당권의 부종성은 매우 완화되어 있기에 설정계약 당시에 기본계약이 존재하고 있을               필요는 없다.            ② 무제한적 포괄근저당권을 인정함으로써 불리하게 되는 근저당설정권자의 이익은 피담보채권의               범위를 결정하는 단계에서 해결할 수 있다.            ③ 무제한적 포괄근저당의 경우에도 최고액의 제한이 있기 때문에 후순위저당권자 기타 일반채권자               불측의 손해를 입을 염려는 없다는 점