근저당권

 

<근저당권>   * A회사는 1996. 5. 1. B은행으로부터 금 2억을 이자 월 1%, 변제기 1996. 8. 1. 로 정하여 대출받으면서, 위      채무를 담보하기 위하여 B은행과 A회사 소유의 부동산에 관하여 채권최고액을 3억으로 한 근저당권 설정계약을      체결하고 같은 날 B은행에게 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 당시 근저당권설정계약서에는 피담보채무의      범위에 관하여 "채무자가 채권자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 대출, 지급보증 기타 여신거래로 말미암은      채무, 보증채무, 어음 또는 수표채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무"라고 기재되어 있었다. 그 후 A회사는      1996. 7. 1. B은행으로부터 3억을 이자 월 1%, 변제기 1996. 10. 1.로 정하여 추가로 대출받았는데, A회사가      위 각 대출금채무에 대한 원리금을 전혀 변제하지 못하자 B은행은 1996. 12. 1. 위 근저당권에 기하여 위      부동산에 대하여 임의경매를 신청하였다가, A회사가 1997. 1. 1. 우선 1996. 5. 1. 자 대출금채무 2억 및 이에      대한 그때까지의 이자 및 지연손해금 합계 금 1600만 원을 변제하자 1997. 1. 5 위 임의경매신청을 취하하였다.      그 후 B은행은 1997. 2. 1. C에게 1억을 이자 월 1%, 변제기 1997. 5. 1.로 정하여 대출하였는데, A회사는      그때 B은행에게 C의 위 대출금채무를 연대보증 하였다.        가. A회사는 B은행에게 위 근저당권설정계약이 무효임을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는가?         만일 그렇지 않다면 A회사는 B은행으로부터 위 근저당권설정등기를 말소받기 위하여 B은행에게 얼마만큼을         변제하여야 하는가?        나. A회사가 1997. 4. 1. D에게 위 부동산을 매도하고, 같은 날 D에게 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를         마쳐주었다.           (1) 위 근저당권설정계약이 유효하다고 할 경우, D는 B은행으로부터 위 근저당권설정등기를 말소받기 위해서             B은행에게 얼마만큼을 변제하여야 하는가?           (2) A회사가 그 후인 1997. 4. 10. B은행에게 위 근저당권의 피담보채권을 전부 변제한 경우, A회사는             B은행에게 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는가?

Ⅰ. 설문 가        1. 논점의 정리            2. 포괄근저당권의 효력 (단문 포괄근저당 참조)       (1) 의의       (2) 유형            1) 제한적   - 기타 여신거래에 관한 모든 채무            2) 무제한적 - 기타각종 원인으로 발생하는 모든 채무       (3) 포괄근저당권의 유효성            1) 학설 - 무효설, 한정적 유효설, 확대 한정적 유효설, 단순유효설            2) 판례 - 제한적 포괄근저당권은 유효, 무제한적 포괄근저당권은 불분명            3) 검토 - 단순유효설       (4) 사안            사안은 제한적 포괄근저당권을 설정하는 계약이다. 무효설을 제외한 어느 학설에 의하더라도 유효하다.      3. 근저당권의 피담보채권 확정 (단문 근저당권의 피담보채권 확정 참조)         (1) 의의         (2) 당해근저당권자가 경매신청한 경우 피담보채권의 확정시기 - 경매신청시         (3) 경매신청이 취하된 경우 피담보채권확정이 번복되는지 여부 - 일단확정 된 이상 번복되지 않는다.         (4) 사안의 경우             B은행이 임의경매를 신청한 1996. 12. 1. 피담보채권이 확정되며 그 후 B은행이 임의경매를             취하하였어도 확정의 효과는 영향이 없다. 따라서 그 후 인 1997. 2. 1. 발생한 B은행의 A에 대한             연대보증금채권은 위 근저당권의 피담보채권에 포함되지 않는다. 그러므로 위 근저당권 피담보채권은             B은행의 A회사에 대한 1996. 5. 1.자 및 1996. 7. 1.자 대출금채권 및 위 각 채권원금에 대한 이자 및             지연손해금에 한정된다.            4. 채무자가 근저당권설정자인 경우 채권최고액의 의미         (1) 문제점             A가 1997. 1. 1. B에게 1996. 5. 1. 자 대출금 및 이에 대한 이자 및 지연손해금 전액을 변제하였으므로,             위 근저당권의 피담보채권은 B은행의 A회사에 대한 1996. 7. 1.자 대출금 3억 및 이에 대한             1996. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1%의 비율에 의한 이자 및 지연손해금만 남게 된다.             그런데 채권최고액은 3억인바, A는 3억만 변제하면 되는가?         (2) 판례             채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우,             적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지             근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다.         (3) 검토 및 사안             사안의 경우 A는 B에게 1996. 7. 1. 대출금 3억 및 이에 대한  1996. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 월 1%의             비율에 의한 이자 및 지연손해금을 변제하여야 말소 받을 수 있다.         Ⅱ. 설문 나        1. 논점의 정리            2. 설문(1) :   근저당부동산의 제3취득자의 지위         (1) 문제점             채권최고액을 초과하는 경우 얼마를 변제해야하는 가?         (2) 판례             근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를             채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.         (3) 검토 및 사안             사안의 경우 D는 B은행에게 최고액에 해당하는 3억만 변제하면 말소를 받을 수 있다.      3. 설문(2) :   근저당부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후 근저당권설정자가 근저당권자에게                  근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부         (1) 문제점             A는 현재 근저당부동산의 소유자가 아닌데 말소청구를 할 수 있는가? 그 근거는?         (2) 판례             근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로             근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구하라 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에             터 잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.         (3) 검토 및 사안             사안) A는 B에게 변제를 원인으로 말소를 구할 수 있다.

 

<근저당권의 변경>   * 甲은 소금과 사료의 도매상이고 乙은 그 중간상인이다. 乙의 친구인 丙은 乙의 물품대금채무를 담보하기 위하여      甲에게 자기 소유의 X부동산에 관하여 채권최고액을 5천, 존속기간을 정하지 않고 근저당권을 설정해 주었다.      얼마 후 乙이 채무(소금채무 1천, 사료채무 2천)를 이행하지 않자 甲은 X에 대하여 경매를 신청하려 하였다.      이에 丙은 甲, 乙과 합의하여 사료에 대한 거래권(소금은 제외)을 자기의 친구인 A가 취급하며 그 대가로 기존의      乙의 사료채무 2천은 A가 지급하기로 하였고, A는 그 채무를 이행하였다. 한편 A의 사료거래로 인한 채무에      대하여 丙이 연대보증인이 되었고, 위 근저당권의 채무자도 乙에서 丙으로 변경하였다.      그 뒤 丙은 X부동산을 丁에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 매각대금 중 5천은 근저당권등기가      말소되면 받기로 하였다.      한편 A가 경험부족으로 많은 손실을 보게 되어 甲에 대한 채무가 5천을 넘어 버리자 甲은 X에 대해 경매를      신청하였다. 이에 丁은 甲에게 최고액인 5천을 변제하였다. 丙과 丁은 甲에게 근저당권 등기의 말소를 청구할      수 있는가?                                                                                (김종률)

Ⅰ. 논점의 정리     Ⅱ. 근저당권의 채무자 변경의 의미    1. 당시피담보채권이 확정된 상태인지 여부         - 근저당권자가 경매를 신청할 기세를 보인 것만으로는 확정되지 않는다.    2. 근저당권 확정 전 근저당권을 변경할 수 있는지 여부           3. 사안       (1) 기본계약의 변경            기존에는 甲과 乙사이의 공급계약에 따른 乙의 채무이었는데, 甲, 乙, 丙 사이 합의로 甲과 A사이의            계속적 공급계약에 따른 A의 대금채무에 대한 丙의 연대보증채무로 변경       (2) 근저당권의 변경등기       (3) 소결론                   甲의 근저당권의 채무자 및 채무범위가 유효하게 변경되었다. 乙의 소금채무는 피담보채무의 범위에서            제외된다.   Ⅲ. 甲의 근저당권의 확정      - 경매신청 시 확정   Ⅳ. 丁, 丙의 근저당권 등기 말소 청구에 대한 판단    1. 丁이 근저당권 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부       (1) 제3취득자의 변제권 - 최고액만 변제       (2) 소유권에 기한 근저당권 등기 말소 청구           2. 丙이 근저당권 등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부       (1) 丁이 364조에 의하여 甲에게 최고액을 변제함으로써 甲의 근저당권는 절대적으로 소멸한다.       (2) 丙은 현재 소유자는 아니지만 근저당권설정계약의 당사자로서 말소를 청구할 수 있다.