계엄선포권

 

Ⅰ. 서설  

   1. 의의

     (1) 병력을 수단으로 하는 국가긴급제도 - 비상, 경비 모두 병력(군사상)을 수단으로 한다.

     (2) 관련헌법조문 

           1) 헌법 제77조

                제1항 - 대통령은 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에

                        응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여

                        계엄을 선포할 수 있다.

                제2항 - 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.

                제3항 - 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론,출판,집회,결사의

                         자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

                제4항 - 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여야 한다.

           2) 헌법 제89조 - 국무회의 심의

                제5호 - 대통령의 긴급명령⋅긴급재정경제처분 및 명령 또는 계엄과 그 해제

           3) 헌법 제27조 제2항 - 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상

                         기밀, 초병, 초소, 유독물공급, 포로, 군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이

                         선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.

           4) 헌법 제110조 제4항 - 비상계엄하의 군사재판은 군인⋅군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와

                          초병, 초소, 유독음식물공급, 포로에 관한 죄중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할

                          수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.

           4) 헌법 제77조 제5항 - 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은

                                   이를 해제하여야 한다.

   2. 다른 국가긴급권과의 차이 (전술 표)

       

Ⅱ. 종류

   

	비상계엄	경비계엄
발동요건	국가비상사태로 행정기능과 사법기능의 수행이 현저히 곤란	국가비상사태로 일반행정기관만을 가지고는 치안을 확보할 수 없는 경우
특별한 조치	可 (영장, 언론출판, 집회결사의 자유) 정부나 법원의 권한에 관하여도 可 (국회는 X)	不可
관장사무	모든 행정사무	군사에 관한 사무
군사재판	계엄법 제10조 1항에 열거된 13가지 유형 단심재판 可	헌법 제27조 제2항에서 규정하는 군사법원 단심재판 X
국회의원의 불체포특권	현행범인인 경우를 제외하고 체포 또는 구금되지 아니한다.

Ⅲ. 요건

   

   1. 실질적 요건

      (1) 전시,사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 발생한 경우일 것

      (2) 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 것

      (3) 국회 집회여부와 상관이 없다.

   2. 절차적 요건

      - 국무회의 심의 + 문서의 형식 + 부서 + 지체 없이 국회에 통고

         (국회폐회중이면 임시회 소집을 요구, 계엄을 발한 후의 '사후통고'를 의미한다.)
 (오답 - 폐회중은 예외이다.)

   cf) 대통령이 계엄을 선포할 때에는 그 이유,종류,시행일시,시행지역 및 계엄사령관을 공고하여야 한다.

Ⅳ. 계엄의 선포권자와 지휘,감독권자

   1. 건의 - 국방부장관 or 내무장관이 국무총리를 거쳐 可

   2. 계엄사령관

        (1) 계엄사령관은 국방부장관이 추천한 자를 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 임명한다.

        (2) 계엄지역하의 군사상 모든 행정, 사법사무를 관장한다. (재판은 X) (오답 - 모든)

        (3) 계엄시행에 대하여 국방부 장관의 지휘,감독을 받는다.

            하지만, 전국에 계엄, 필요 있는 경우 - 대통령이 지휘,감독한다.

Ⅴ. 효력

   cf) 계엄선포중 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 체포 또는 구금되지 아니한다.

      (행시01 오답 - 경비계엄중에만)

   1. 경비계엄의 효력

      (1) 특별한 조치 - X

      (2) 군사에 관한 행정사무와 사법사무를 관장

      (3) 헌법 제27조 제2항에서 정하는 사항 외에는 일반인에 대하여 군사법원의 재판 X

           - 중대한 군사상 기밀, 초병, 초소, 유독음식물공급, 포로, 군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우

      (4) 군사법원에서의 단심 X

   2. 비상계엄의 효력

      (1) 행정사무⋅사법사무에 관한 특별조치

           1) 영장제도(영장주의 제한을 가해도 법관에 의한 영장제도 자체는 정지할 수 없다.)

           2) 언론, 출판, 집회, 결사의 자유

              → <계엄법>에서는 거주, 이전, 단체행동, 재산권에 대해서도 규정하고 있다.

                 "비상계엄지역안에서 계엄사령관은 군사상 필요한 때에는 체포,구금,압수,수색,거주,이전,

                  언론,출판,집회,결사 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다. 이 경우

                  계엄사령관은 그 조치내용을 미리 공고하여야 한다."  (오답 - 계엄지역 안에서)

                 "법률이 정하는 바에 의하여 동원, 징발할 수 있고 군수에 공할 물품의 조사, 등록과 반출금지를

                  명할 수 있다."

                 "부득이한 경우에는 국민의 재산을 파괴 또는 소훼할 수 있다."

                 "재산을 파괴, 소훼하고자 할 때에는 미리 그 사유, 지역, 대상 등 사항을 소재지를 관할하는

                  행정기관 및 그 재산의 소유자, 점유자 또는 관리자에게 미리 통보하거나 공고하여야 한다."

                 "계엄사령관이 작전상 부득이하여 국민의 재산을 파괴 또는 소훼할 경우에는  정당한 보상을

                  하여야 한다. 다만 그 손실이 교전상태에서 발생한 경우는 그러하지 아니하다.

                  보상청구권은 5년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다.  (오답 - 반드시 보상하여야 한다.)

                  다만 공고사실을 알지 못한 경우에는 그 사실을 안 날부터 기산한다."

                  → 보상의 기준 - 특별한 경우를 제외하고 현금, 멸실될 당시의 과세표준

                 "파괴, 훼손으로 인한 재산이 국유 또는 공유재산인 때에는 보상을 하지 아니한다.

           3) 정부나 법원의 권한

      (2) 모든 행정사무와 사법사무를 관장 - 재판작용은 제외하고 사법행정에 국한한다.

      (3) 일반인에 대하여 군사법원의 재판 → 계엄법 제10조에 열거된 13가지 유형의 범죄

           (내란, 외환, 국교, 공안, 폭발물, 공무방해, 방화, 통화, 살인, 강도, 국가보안법,

            총포 도검 화약류 등 단속법, 군사상 필요에 의하여 제정한 법령에 규정한 죄

            단, 위 조항에도 불구하고 비상계엄 지역에 법원이 없거나 당해 관할 법원과 교통이 차단된 경우에는

            모든 형사사건에 대한 재판은 군사법원이 이를 행한다.)

      (4) 군사법원에서의 단심

           1) 군인,군무원의 범죄

           2) 일반인 - 간첩, 초병, 초소, 유독음식물공급, 포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우

           

Ⅵ. 계엄법 제9조 제1항의 위헌여부  

   1. 문제의 소제  - 언론, 출판, 집회, 결사만 헌법에서 규정하고 있다.

                     (언론, 출판, 집회, 결사에 대한 헌법상 근거에 대한 위헌론이 제기되는 것이 아니다. 입시04)

   2. 학설

      (1) 합헌설 (예시적 규정설)

      (2) 위헌설 (열거적 규정설)       

   3. 검토

       

Ⅶ. 해제  

   1. 해제

      (1) 국회의 계엄해제요구 (재적 과반수) + 국무회의 심의

    [대판] 1) 모든 정치활동의 중지 및 정치적 발언을 일체 불허한다는 취지의 계엄포고령은 국회의 고유권한까지

                제한하는 것은 아니므로 국회의 계엄해제요권을 무효화시키는 것은 아니다.

             2) 계엄기간중의 계엄포고위반의 죄는 계엄해제 후에도 행위 당시의 법령에 따라 처벌한다.

             3) 계엄해제 후 대통령의 군사법원 재판권 1개월 연장조항에 대해 합헌으로 판단
                (입시04 오답 - 3개월)

                ∵ 비상계엄지역내의 사회질서는 정상을 찾았더라도 일반법원이 미쳐 기능회복을 하지 못하는

                   경우가 있기 때문

      (2) 행자부장관도 국무총리를 거쳐 대통령에게 계엄의 해제를 요구할 수 있다.

   2. 해제의 효과

      (1) 평상상태의 회복

      (2) 군사법원의 관할

       

Ⅷ. 계엄에 대한 통제   (전술)

   1. 국회에 의한 통제       

   2. 사법적 통제 가부

      (1) 대법원

      (2) 헌재소