국가긴급권

 

[국가긴급권]

Ⅰ. 서설    1. 개념    2. 국가비상상태와 헌법장애상태의 구별 및 구별실익 Ⅱ. 연혁과 발전 Ⅲ. 유형   1. 합헌적 국가긴급권    2. 초헌법적 국가긴급권 Ⅳ. 초헌법적 국가긴급권의 인정여부    1. 문제의 소재        * 초헌법적 국가긴급권            1) 헌법적 국가긴급권(헌법에 예정, 위임적 독재)            2) 초헌법적 국가긴급권 (헌법에 예정 X, 주권적 독재)       2. 학설대립       (1) 긍정설 - 헌법흠결       (2) 부정설 - 헌법침해       (3) 예외적 긍정설 - 극한의 상활에서 예외 인정    3. 헌재소 - 부정설          "국가보위에관한특별조치법은 초헌법적 국가긴급권을 대통령에게 부여하고 있다는 점에서 헌법을           부정하고 파괴하는 반입헌주의, 반법치주의 위헌법률이다."    4. 검토 Ⅴ. 발동요건과 한계 Ⅵ. 국가긴급권에 대한 사법적 통제    1. 통치행위       (1) 통치행위의 개념            - 고도의 정치적 결단적 국정행위 (사법심사가 곤란) → 대통령의 국가긴급권행사는 통치행위에 해당       (2) 통치행위에 대한 사법심사?            1) 긍정설 - 통치행위개념부정설            2) 부정설 - 통치행위개념긍정설                  ① 논리적 부정설                       A. 내재적 한계설                       B. 권력분립설                       C. 자유재량행위설                  ② 정책적 부정설 - 사법부 자제설       (3) 대법판례 - 제한적 긍정설            1) 집행부의 자유재량행위로서 당연무효가 아닌 한 사법권의 내재적 한계를 넘어서는 것으로               사법심사 不可            2) 남북정상회담과 대북송금사건 - 남북정상회담은 통치행위로서 사법심사 不可,                                             대북송금은 사법심사 可       (4) 헌재판례 - 긍정설            1) 긍정설                  ① 금융실명제사건                      - 통치행위라도 국민의 기본권침해와 직접관련 되는 경우에는 사법심사 可                      → 청원권을 침해여부 → 과잉금지 준수(법에 맞으면 준수되기에 살필 필요 없다.) → 기각                  ② 이라크파병사건                      - 절차적 정당성을 확보한 경우 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을                        요하는 문제에 대해서는 사법부가 사법심사를 자제                  ③ 행정수도이전사건                      - 국가긴급권의 발동, 국군의 해외파견 등과 같이 대통령이나 국회에 의한 고도의 정치적                        결단이 요구되고, ~ 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히                        헌재소의 심판 대상이 될 수 있다.            2) 정리                  ① 국민의 기본권침해와 직접 관련이 되는 경우 심사 可                  ② 국민의 기본권침해가 없더라도 헌법 또는 법률에 행사절차가 구체적으로 규정되어 있는                     경우에 그 절차의 위배여부에 대하여는 사법심사 可            2. 사법심사방법       (1) 긴급명령, 긴급재정경제명령 - 법령헌소, 위헌법률심판       (2) 긴급재정경제처분 - 법원의 명령⋅규칙⋅처분의 위헌⋅위법심사       (3) 계엄선포 - 공권력행사이므로 헌법소원,                      사법심사를 부정하더라도 계엄당국의 개별적 포고령과 개별적⋅구체적 집행행위에 대한                      사법심사는 인정       cf) 1차적 판단은 대통령의 재량            - 객관적으로 판단이 정당화 할 수 있을 정도의 위기상황이 존재해야 한다.            3. 사법심사기준       (1) 긴급명령, 긴급재정경제명령 - 헌법이 정한 절차와 요건위배 여부                                     → 기본권침해시 별도로 과잉금지원칙 위배 판단 不要       (2) 계엄선포 - 헌법과 법률(계엄법)이 정한 요건과 절차의 위배여부    cf) 국회에 의한 통제       (1) 승인권, 수정승인권  - O       (2) 국회에 배제권은 없다.         Ⅶ. 대한민국헌법과 국가긴급권

  * 국가긴급권의 비교

	상  황	국회의 집회	국회의 통제	제한되는 기본권
계엄선포	전시,사변 또는 이에 준하는 국가비상사태	무  관	국회에 통고하되, 승인을 얻을 필요는 없고, 국회는 해제를 요구	특별한 조치(비상계엄) 영장제도 언론, 출판, 집회, 결사의 자유
긴급명령	국가의 안위에 관계되는  중요한 교전	불가능한 때	국회에 보고하여 승인을 얻어야	대상에 제한이 없다.
긴급재정경제명령	중대한 재정, 경제상의 위기	여유가 없을 때		경제적 생활 관련

	계엄	긴급명령
동원되는 공권력	병력(비상, 경비)	경찰력
정 족 수	재적과반수	일반의결정족수
기본권에 특별한 조치	특별한 조치 可	특별조치 不可
군정실시	可	X
법원과 정부에 관한 특별조치	可	X
행사절차	헌법에 근거한 법률이 정한 절차	헌법이 정한 절차
특징	긴급입법권은 아니다.	긴급입법권, 법률적 효력