형법이론

Ⅰ.刑法理論

 1)刑法

  형법이란 범죄에 대해서 형벌 또는 보안처분이라는 제재를 과하기 위한 규범으로 범죄와 刑罰 및 保安處分을 법죄학의 연구대상으로 한다.1)

 2)형법이론

 형법은 해독․적용하고 나아가서 형사입법정책을 논하는데 있어서 그 기초가 되는 世界權․價値權을 확정하기 위한 법철학적 이론으로 본질․목적․근거․대상․효과등을 논하는 형법이론과 범죄의 본질․형벌근거․요건 등을 논하는 범죄이론이 있다.2)

 3)학설․학파간의 대립

 형법학파의 논쟁(Streit der Strfrechtsschuken)은 19c말 ∼ 20c 독일형법학   계에서 고전학파(舊派)와 근대학파(新派)의 논쟁으로 세계적으로 파급되고 일본등에서도 극심한 논쟁이 됐다3).

Ⅱ. 古典學派

  고전학파의 사상적 배경은 啓蒙主義哲學의 개인주의∙자유주의를 사상적 배경하고, 전기 고전학파의 대표 주자는 칸트, 헤겔, 빈딩, 벨링, 비르크마이어이며, 후기 고전학파의 대표 주자는 베까리아, 포이에르바하, 벤담이다.

  19세기말 독일 형법학에서 근대학파의 등장에 의해 종래의 전통적 입장에 서있는 형법학파. 객관주의와 결합하여 자유주의적 법치국가 이념아래 형성된 형법사상을 명칭으로 한다.4)

 고전학파의 특징은 非決定論, 道義的 責任論 및 相對的 應報刑主義, 不定基形, 客觀主義, 二元論이 있다. 非決定論은 인간은 자유의사를 갖는 이성적 존재(인격체)이며, 범죄인도 일반인과 동일한 자유의사를 가지며(의사자유론), 道義的 責任論은 책임의 근거는 자유의사에 있고, 범죄인은 범죄를 통하여 도덕적으로 죄를 범했기에 법률상 책임을 부담하는 것이다. 또 相對的 應報刑主義은 형벌의 내용은 해악과 고통을 내용으로 하고 본질은 정의 실현으로서의 응보에 있지만, 그 목적은 사회 일반인의 범죄 예방에 있고, 범죄와 형벌은 균형을 이루어야 하므로 부정기형은 금지되어야 한다는 不定基形, 범죄의 본질은 자유의사의 외적 발현인 범행 및 그 결과에 있는 客觀主義와 형벌과 보안처분은 그 성격을 달리하는 二元論이 있다.5)

1. 前期 古典學派

 (1)형 성

 고전학파의 형법이론은 18세기후반부터 19세기초에 걸쳐서 시민사회(자본주의사회)의 성립기에 형성됐다.

 앙시앙․레짐의 형벌제도에 대한 비판에서 전개된 계몽주의 형법사상을 원류로 하고,

특히, 레짐의 형벌제도는 법과 종교․도덕과의 不可分性, 신분에 의한 불평등, 罪刑專斷主義 형벌의 가혹성을 형벌제도의 특색으로 하고, 그 기초는 왕권신수설과 결부된 속죄사상과 절대왕정의 권위를 나타내는 일반위협사상이 깔려 있다.

 계몽주의 형법사상은 형벌제도를 종교와 왕정의 권위에서 해방시키고 인간의 합리적 이성에 기초를 두었다.6)

 (2)대표자

전기 고전학파의 대표자는 베까리아, 포이에르 바하, 벤담으로 한다.

 1)베까리아(Cesare Beccaria)

 자신이 1764년에 쓴『범죄와 형벌』에서 형벌권은 시민이 사회계약에 의하여 필요한

 최소한도에서 공탁한 자유의 총화에 근거를 두어야 하고, 초월한 형벌권의 행사는 권력의 남용으로서 부정한 것이므로 이러한 형벌권은 제한되어야 하며, 형법을 종교와

왕정의 지배로부터 해방해야한다.

 그의 사상적 내용은 사상을 기초로 시민의 자유를 보장하기 위하여 범죄의 내용과 형  벌은 사전에 법률로 정해져야 한다는  罪刑法定主義와 刑罰의 身分的 不平等 打破로 법률에 정해진 형벌은 동일한 죄를 범한 자에 대해서 신분의 차별없이 평등하게 적용되어야 하며, 범죄와 형벌은 균형하여야 한다는 罪刑均衡主義, 범죄의 참된 척도는 사회에 주어진 손해이지 범죄자의 의사가 아니라고 하여 객관주의적 범죄이론을 수립함과 동시에, 범죄를 과할 수 있는 행위를 가능한 한 축소시켜야한다는 非犯罪化에로의 指向, 그리고 형벌의 목적은 형벌의 집형을 통하여 일반인을 위협시킴으로써 범죄를 예방하는 데 있다는 一般豫防主義와 사형 기타의 가혹한 형벌은 사람이 이에 마비되면 형벌의 효과를 거둘 수 없다는 이유로 폐지 주장한 死刑廢止論등이 있다.7)

 2)벤담(Jeremy Bentham)

  ‘최대다수의 최대행복’이라는 공리우의에 입각하여 一般豫防論을 주장하였다. 즉 쾌락의 추구와 그에 상응하는 고통의 회피에 의존하므로 형벌이라는 고통으로 최소한의 범죄억제력을 발휘하면 된다고 한다. 다만, 그는 특히 인도주의 및 인간의 존중이라고 하는 근대사상의 영향 아래에서 범죄와 형벌의 균형을 중시하였다. 형벌의 인도화를 위한 이론적 작업을 전개한 벤담의 노력은 존 하워드의 감옥개량운동으로 발전하게 된다.8)

 3)포이에르 바하(Anselm V. Feurbach)

 계몽주의적 형법사상을 논리적․체계적으로 전개한 사람은 근대형법학의 포이에르 바하이다. 그는 社會契約說 에서 출발하여 국가의 목적은 개인의 자유보장에 있다는 입장을 취하였다. 그는 합법성과 도덕성을 차별하여 범죄는 도덕위반이 아니라 법위반이며 권리침해에 본질이 있다고 하였다. 이 權利侵害設은 범죄로서 형벌을 과할 수 있는 행위의 범위를 제한하는 의미를 가진 것이었다(非犯罪化에로의 指向)9). 그리고 그는 心理强制設을 주장하고 죄형법정주의를 확립하는 사상적 기초를 제공하였다. 즉 이성의 세계에 살고 있는 인간은 쾌락을 추구하고 고통을 회피하기 위해 행동하는 것이므로 범죄행위로 얻게 죄는 쾌락보다 그로 인하여 불가피적으로 받게 되는 형벌에 의한 고통이 더 크다는 것을 알려 줌으로써 심리적으로 강제하여 일반예방적 효과를 얻음과 동시에 형법의 목적을 달성할 수 있다고 하였다. 「법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다」라는 罪刑法定主義의 命題도 이러한 사상에서 나온 것이다.

 특히 그는 범죄의 본질을 權利侵害에 있다고 하고 처벌의 기초를 과거의 객관적인 행위에서 찾았다. 이러한 의미에서 그는 객관주의 범죄이론을 법론적으로 전개한 자라 할 수 있다. 또 그는 형벌에서 도덕적 應報觀念을 배제시켰다. 도덕적 응보는 도덕질서에 속하는 것이고 법질서에 속하는 것이 아니며 물리적으로도 불가능하므로 형벌의 목적이나 근거도 될 수 없다고 하였다.10)

 (3) 전기고전학파 형법이론의 특색

 전기 고전학파의 특색으로는 罪刑法定主義의 확립, 형법과 종교․도덕과의 차별, 非犯罪化에로의 地響, 罪刑均衡主義의 요청, 客觀主義 범죄이론의 확립, 一般豫防的 目的刑論의 주장, 도덕적 應報觀念의 부정 등을 들 수 있다. 이 형법이론은 시민사회가 성립하던 初期資本主義社會에 있어서 시민의 자유를 확보하기 위하여 시민사회에 필요한 최소한도의 질서유지만을 국가의 임무로 하고 국가권력에 명확한 한계를 두어야 한다는 개인주의적 자유주의 요청에 의한 것이었다. 형법의 人權保障的 기능은 이미 이 시기에 주장되었던 것으로 시대적 제약을 초월하여 그 의의를 잃지 않고 있다.

2.後期 古典學派

 전기 고전학파의 형법이론은 독일에서는 1840년대 이후에 후기 고전학파의 형법이론으로 변용되어 형이상학적인 自由意思論과 應報思想을 강조하게 되었다. 이 학파는 계몽주의의 합리적 개인주의에 대하여 초개인적 민족정신을 강조한 浪漫主義, 법을 민족정신의 소생으로 보고 그 역사적 연구를 중요시하는 역사법학파 및 특히 형이상학적 자유의사론을 기초로 절대적 응보형주의를 주장한 칸트․헤겔의 관념철학에서 절대적인 영향을 받은 것이다.11)

 1)칸 트(Immanual Kant)

 칸트는 법률 내지 형벌을 실천이론이 요구하는 至上命令이라 하고, 범죄는 자유의사를 가진 자의 도덕률에 위반하는 행위이며, 형벌은 범죄자나 시민사회 및 선을 촉진하기 위한 수단으로서는 과할 수 없고 항상 도덕률에 위반하여 죄를 범했다는 이유만으로서 균등의 원리에 따라 과해야 한다 하고, 형벌의 근거를 저의의 요청으로서의 응보에 구하여 同害報復的인 절대적 應報刑主義를 주장하였다.12)

 2)헤 겔(Friedrich Hegel)

 헤겔은 그의 辨證法的 논리에 따라 법은 正(There), 범죄는 反(Antithere), 형벌은 合(Synthese)이라 하고, 범죄는 법의 부정이므로 형벌이 법의 부정인 범죄를 다시 부정함으로써 법을 회복하는 것은 필연적이며, 법의 부정으로서의 범죄는 일정한 질적 및 양적 범위를 가지고 있으므로 범죄의 부정으로서의 형벌도 그러한 범위를 초과할 수 없고 하여 絶對的․等價的 應報刑主義를 주장하였다. 그리고 그는 국가를 가장 보편적인 자유를 획득하는 인륜적 공동체라 하여 가족과 시민사회에서는 결여되어 있는 인륜이 국가에서 가장 완전히 또 구체적으로 발현되는 것이라 하였다.

 헤겔 철학의 絶對的․等價的 應報刑主義는 형법이론에 강한 영향을 미치게 되어, 범죄는 인륜 내지 도의로서의 법의 침해이고 형벌은 그러한 법을 회복한다고 하는 도의적 應報觀念을 주축으로 한 헤겔 학파가 초개인주의적 사고를 기반으로 하여 1870년까지 독일형법이론의 주류를 점하고 있었다. 그 사회적 배경에는 사회적으로 낙후된 당시의 독일이 서진 자본주의국가와 대항하기 위해서는 민족공동체를 전초로 한 국가적 결속이 요구되고 있었다는 것을 잊어서는 않된다.13)

 3)헤겔 이후의 형법이론

헤겔류의 관념철학의 세례를 받은 독일 형법학계는 1871년 구형법의 제정을 전후하여 근대학파와의 이론적 대결과정에서 고전학파를 확립하였다. 「빈딩」,「비르크마이어」,「벨링」등이 그 대표자이다. 形而上學的인 자유의사의 존재를 긍정하여 자유의사를 가진 범죄자에 대해서 道義的 責任을 인정하고, 이 도의적 책임이 잇는 범죄자에 대해서 응보로서의 형벌을 과한다는 점에는 일치한다. 도의적 응보로서 형벌을 과하는 것 자체에 의의를 인정하고 형벌을 과하는 기능을 국가의 도의적 우월성에서 찾을 때에는 국가주의적 측면이 나타나게 되고, 형벌은 도의적 책임에 상응한 범위 내에서 범죄와 형벌의 균형을 요구하고 자유의사의 외향적․현실적 실현으로서의 범죄행위․결과를 중요시 할 때에는 자유주의적 측면이 나타나는 것이다14). 고전학파의 응보형 주의가 시간이 경과함에 따라 서서히 응보에 의한 일반예방 목적달성으로 중점이 옮겨진 것은 바로 자유주의적 측면 때문이라 할 수 있다.

 ①빈 딩(Karl Binding)

 빈딩은 「規範論」에서 국가에 대한 국민의 복종의무를 기초로 범죄의 본질은 형벌법규의 전초가 되는 불문의 규범에 위반한 유책한 행위를 하였다는 데에 있고, 형벌의 본질은 응보, 즉 범죄자를 법적 강제에 굴복시킴으로써 법의 권위를 확립하는데 있다고 하였다(國家主義․權威主義的 刑法理論).15)

 ②벨 링(Ernst Beling)

 벨링은 형벌이란 자유의사의 범위 내에서 과해지는 응보이고 이 응보는 사회질서유지를 위해서 가할 수 있으며, 罪刑法定主義를 실현하기 위해 처음으로 구성요건이론을 확립하여 객관주의 범죄이론체계의 의 기초를 구축하였다(自由主義的 刑法理論)

 ③비르크마이어(Karl v. Birkmeyer)

비르크마이어는 도의적 責任論에 대응하는 형벌로서의 응보형은 정의의 요청이며, 이와 같은 응보형에 의하여 국가적 법질서를 유지할 수 있고, 否定基形은 인권보장적 견지에서 배척되어야 하며, 보안처분은 형벌과 구별하여야 한다(二元主義)고 하였다.16)

 4)후기 고전학파 형법이론의 특색

 전기 고전학파와 비교할 때에 형법과 道德․道義를 준별하지 않고 형이상학적인 자유의사를 전초로 하여 도의적 책임론에 의한 응보를 주장한 점에 특색을 요약하면 범죄인도 일반인과 같이 자기의 행동을 규율할 수 있는 자유의사를 가지며, 책임을 부담하고, 형벌은 해악과 고통을 내용으로 하며, 사회일반인에 대한 범죄예방에 그 목적이 있고, 범죄와 형벌은 균형되어야 하며, 보안처분과 형벌은 엄격히 구별된다(二元主義)는 점 등이다.

Ⅲ.近代學派 

1. 近代學派의 형성과 전개

근대학파는 19세기후반 자본주의의 발달이 가져온 사회변동으로 소년범죄․누범등 범죄가 격증하게 되자 고전학파의 觀念的 형법이론 및 應報刑主義에 의해서는 범죄를 예방할 수 없다고 비판하면서 형성된 학파이다. 그 특색은 당시에 발달하게 된 자연과학의 영향을 받아 실증주의적 방법에 의하여 범죄, 특히 범죄인을 연구하고 이에 대한 대책을 강구하려고 한 점에 있다.17)

2. 학파의 선구자

 이 학파의 선구자는 롬브로조를 위시한 이탈리아의 범죄인류학파이지만 그후 독일의 형법이론에 큰 영향을 주었다.

 1)롬브로조(Cesare Lombroso)

 롬브로조는 범죄인을 生物學的․人類學的으로 범죄인을 연구하고 「犯罪人論」이라는 저서에서 일정한 신체적 특징을 가진 자는 선천적으로 범죄인이 될 가능성을 가졌다는 생래적 범죄인설과 犯罪人定型論․隔世遺傳論 등을 주장하여 자유의사를 부정하고 범죄의 表質的 중요성을 강조하면서 應報刑主義의 無意味性을 주장함으로써 근대학파를 개척하였다.18)

 2)페 리(Enrico Ferri)

 페리는 그의 저서 「犯罪社會學」에서 범죄의 원인을 人類學的․社會學的․自然的 원인으로 구별하고 그 중에서 범죄의 사회적 원인을 가장 중요시하였다. 그 결과 자유의사를 전제로 한 道義的 책임론을 부정하고(決定論) 사회적 책임론․刑罰代用物思想․社會防衛主義․형과 보안처분의 一元主義를 기초로 하여, 책임과 형죄의 개념을 재척하고 범죄자의 위험송과 제재(社會防衛處分)의 개념을 사용한 이른바 「페리」형법초안(1921)을 기초한 것은 유명한 일이다19).

 3)가로팔로(,Raffaele Garofalo)

 가로팔로도 기존적으로 동일한 입장에서 출발하여 犯罪心理的 연구를 중요시라고 그의 저서 「犯罪學」에서 자연범과 법정설을 구별하여 전자에 대하여는 범죄인의 범죄적 성격을 중요시하고, 社會防衛의 방법인 형벌은 범죄인의 범죄적 성격을 기준으로 과해야 한다고 하였다. 20)

3.근대학파의 체계화

 1)리스트(Franz v. Liszt)

 이탈리아학파에 의하여 형성된 이론을 정리하여 체계적으로 전개하고 근대학파의 이론을 확립한 자는 리스트이다. 그는 벨기에의 프린스. 네덜란드의 하멜 등과 함께 國際刑事學協會를 창설하여 근대학파의 이론을 국제적으로 보급하는데 공헌하기도 하였다.

 그는 예링의 영향을 받아 형법에 있어서의 目的思想을 강조하고(Marburger programm), 이를 기초로 형벌의 목적은 법익보호와 사회방위에 있다는 保護刑主義와 목적형주의를 전개하였다. 리스트는 종래의 형법이론에서 행위자를 고려하지 않고 행위만을 대상으로 한 점을 비판하고 「처벌되어야 할 것은 행위가 아니라 행위자이다」(行爲者主義)라고 하여 행위자의 반사회적 성격을 형벌의 기초로 하였다(主觀主義性格 責任論). 동시에 범죄원인을 개인적 원인과 사회적 원인으로 구별하여 형사정책 고유의 과제는 개인적 원인을 제거하는데 있으며, 사회적 원인은 사회정책은 임무라 하고, 改善形主義에 따라서 短期自由刑 금지, 執行猶豫와 不定期刑導入, 特別豫防主義, 형벌의 개별화주의, 소년범에 대한 특별처분 신설 및 행형제도 개혁 등 現代的刑事政策을 전개하였다21).

 리스트의 기본구상은 자유의사를 기초로 行爲責任․應報刑主義를 주장하는 고전학파와 대결하는 데에 있었다. 그는 의사결정론의 입장에서 자유의사를 전초로 하는 고전학파의 책일개념과 응보개념을 부정하고 목적형주의, 사회바위주의를 주장하였으며, 버죄이론에 있어서는 의사의 외향적 변동인 개관적 행위에서 출발하여 위법과과 책임을 구별하고, 위법의 실질은 법익침해 및 그 침해의 危殆化 이며, 책임의 실질적 내용은 반사회적 성격이라 하였다. 그리고 불능범에서는 구체적 危險設을 공범론에서는 共犯從屬性說을 주장하였다.22)

 2)리프만(Moritz Liepmann)

 리프만은 범죄인의 재범을 방지하는데 형벌의 목적이 있으므로 형벌은 범인을 선량한 국민으로 개선할 수 있는 교육이라고 하여 敎育形主義를 주장하였다.

 3)란 자(Vincenozo Lanza)

 란자도 「학교에서 이성적 문맹을 퇴치해야하는 것 같이 감옥에서는 도덕적 문맹을 퇴치해야한다」라는 인도주의적 입장에서 敎育形主義를 강조하였다.

 4)살다나(Saldana)

 살다나는 형벌은 사회에 공헌할 수 있을 때에 정당화 될 수 있으므로 형벌을 집행하는 것이 유효할 경우에는 집행해야 하지만 집행을 유예하는 것이 유익할 경우에는 집행하지 않아야 하는 일종의 特別敎育이라고 하였다.23)

4.근대학파 형법이론의 특색

 근대학파는 法實證主義的 개념법학에 대한 반도에서 출발하여 형식적 합법성보다 실질적 -당성을 강조한다. 실증과학에 근거하여 소질과 환경을 범죄의 원인으로 보며 형사정책을 특히 강조한다. 그리하여 자유의사를 부정하고, 범죄는 행위자의 반사회적 성격이 외부로 徵表되는 것이며(犯罪徵表說 行爲者主義), 책임은 반사회적 성격을 가진 자에 대해 사회방위를 위해서 과해지는 사회적 책임이고, 형벌은 사회방위를 위해서 과해지는 사회방위처분이며, 사회방위라는 점에서 형벌과 보안처분은 같은 성질을 가진 것이고(一元論), 형벌은 범죄인을 교화․개선하여 사회복귀시키는 데에 목적이 있으며(目的刑主義, 敎育形主義, 特別豫防主義), 不定基形도 특별예방을 위해서 인정하고 있다.

<구파 신파의 형법이론 비교>

구 분 
 구 파
 신 파
 
시 기
 18세기 후반에서 19 세기초
 19세기 말부터 현재
 
배 경
 개인주의, 자유주의, 계몽주의 합리주의, 법치국가사상
 법죄의 격증, 소년범, 누범, 상습범증가, 자연 과학 사상, 실증주의
 
학 자
 선구자(베까리아-죄형균형론)

체계화(칸트-절대적 응보형론,

       헤겔-변증법적 응보형론,

       포이에르 바하-심리강제설

                    일반예방론)

계 승(빈딩, 벨링, 비르크마

             이어)     
 선구자(롬브로조-생태적 범좌인설,

      페리-사회적 책임론, 보안처분        가로팔로-자연범 법정범구분,

               소위 이탈리아 학자)

체계화(리스트-목적형, 범죄징표설,

       프린스,하멜-국제형사법학회)

계 승(리프만, 란짜, 살다나-교육형

     주의, 그라마티카, 안셀-사회

     방위론     
 
인간상
 의사자유론
 의사 결정론
 
범죄론
 객과주의(결과중시)
 주관주의(성격책임)
 
책임론
 도의적 책임론(의사 책임)
 사회적 책임론(성격책임)
 
형벌론
 응보형, 속죄형, 일반예방주의
 목적형, 교육형, 사회방위론, 특별예방주의
 
형벌과 보안처분
 이원론
 일원론
 

*신고전주의- 자유의사를 가진 인간이 동시에 인과률의 지배를 받는다.

Ⅰ.형법이론

 1)형법 - 범죄에 대해서 형벌 또는 보안처분이라는 제재를 과하기 위한 규범

     법죄학 연구대상 → 범죄와 형벌 및 보안처분

 2)형법이론 - 형법은 해독․적용하고 나아가서 형사입법정책을 논하는데에 있어서 그                기초가 되는 세계권․가치권을 확정하기 위한 법철학적 이론

  ①형벌이론 - 본질․목적․근거․대상․효과 등을 논함

  ②범죄이론 - 범죄의 본질․형벌근거․요건 등을 논함

 3)학설․학파간의 대립

  『형법학파의 논쟁(Streit der Strfrechtsschuken)』 - 19c말~20c 독일형법학         계에서 고전학파(구파)와 근대학파(신파)의 논쟁

   ⇒세계적으로 파급. 일본등에서도 극심한 논쟁

Ⅱ. 고전학파

 사상적 배경 - 계몽주철학의 개인주의 자유주의를 사상적 배경으로 한다.

 전기 고전학파(應報刑主義) - 칸트, 헤겔, 빈딩, 벨링, 비르크마이어

 후기 고전학파(一般豫防論의 犯罪論) - 베까리아, 포이에르바하, 벤담

 명 칭 - 19세기말 독일 형법학에서 근대학파의 등장에 의해 종래의 전통적입장에 서

         있는 형법학파. 객관주의와 결합하여 자유주의적 법치국가 이념아래 형성된           형법사상

 특 징

①非決定論 - 인간은 자유의사를 갖는 이성적 존재(인격체)이며, 범죄인도 일반인과 동               일한 자유의사를 가진다.(의사자유론)

②道義的 責任論 - 책임의 근거는 자유의사에 있고, 범죄인은 범죄를 통하여 도덕적                으로 죄를 범했기에 법률상 책임을 부담하는 것이다.

③相對的 應報刑主義 - 형벌의 내용은 해악과 고통을 내용으로 하고 본질은 정의 실

             현으로서의 응보에 있지만, 그 목적은 사회 일반인의 범죄 예방에 있다.

④不定基形 - 범죄와 형벌은 균형을 이루어야 하므로 부정기형은 금지된다.

⑤客觀主義 - 범죄의 본질은 자유의사의 외적 발현인 범행 및 그 결과에 있다.

⑥二元論   - 형벌과 보안처분은 그 성격을 달리한다.

1. 전기 고전학파

 (1)형 성 - 고전학파의 혀법이론은 18세기후반부터 19세기초에 걸쳐서 시민사회(자본             주의사회)의 성립기에 형성

 (2)원 류 - 앙시앙․레짐의 형벌제도에 대한 비판에서 전개된 계몽주의 형법사상

      *레짐 ①형벌제도의 특색 - 법과 종교․도덕과의 불가분성, 신분에 의한 불평                          등, 죄형전단주의, 형벌의 가혹성

            ②기 초 - 왕권신수설과 결부된 속죄사상과 절대왕정의 권위를 나타내는                         일반위협사상이 깔려 있다.

 (3)계몽주의 형법사상 - 형벌제도를 종교와 왕정의 권위에서 해방시키고 인간       

                       의 합리적 이성에 기초

 (4)대표자 - 베까리아, 포이에르 바하, 벤담

1)베까리아(Cesare Beccaria)

 ①『범죄와 형벌』(1764)

  a. 형벌권은 시민이 사회계약에 의하여 필요한 최소한도에서 공탁한 자유의 총화에       근거를 두어야 한다.

  b. 초월한 형벌권의 행사는 권력의 남용으로서 부정한 것이므로 이러한 형벌권은 제       한되어야 한다.

  c. 형법을 종교와 왕정의 지배로부터 해방해야한다.

 ②사상 내용

  a. 罪刑法定主義 - 사상을 기초로 시민의 자유를 보장하기 위하여 범죄의 내용과 형            벌은 사전에 법률로 정해져야 한다.

  b. 刑罰의 身分的 不平等 打破 - 법률에 정해진 형벌은 동일한 죄를 범한 자에 대해            서 신분의 차별없이 평등하게 적용되어야 한다.

  c. 罪刑均衡主義 - 범죄와 형벌은 균형하여야 한다.

  d. 非犯罪化에로의 指向 - 범죄의 참된 척도는 사회에 주어진 손해이지 범죄자의 의            사가 아니라고 하여 객관주의적 범죄이론을 수립함과 동시에, 범죄를 과할            수 있는 행위를 가능한 한 축소시켜야한다.

  e. 一般豫防主義 - 형벌의 목적은 형벌의 집형을 통하여 일반인을 위협시킴으로써             범죄를 예방하는 데 있다.

  f. 死刑廢止論 - 사형 기타의 가혹한 형벌은 사람이 이에 마비되면 형벌의 효과를             거둘수 없다는 이유로 폐지 주장

2)벤담(Jeremy Bentham)

 ①一般豫防論 - ‘최대다수의 최대행복’이라는 공리우의에입각

       →형벌이라는 고통으로 최소한의 범죄억제력을 발휘

 ②균형중시 - 인도주의 및 인간의 존중의 근대사상의 영향

  *존 하워드의 감옥개량운동으로 발전

3)포이에르 바하(Anselm V. Feurbach)

   

형법학설사 p132

이재상 형법총론

신호진 형법요론

목촌- 형법학입문

동경도립대 법학회잡지