국제법질서 존중

   1. 국제법의 개념       

   2. 국제법과 국내법의 관계

1. 학설       (1) 이원설       (2) 일원설           2. 현행 헌법의 입장

        

   3. 국제법규의 국내적 적용방식

      (1) 국제법을 국제법으로 국내에서 적용하는 방식

           1) 수용이론

                 ① 일원론에 근거

                 ② 미국, 한국

                 ③ 조약의 체결 비준에 있어서 의회의 관여 인정

           2) 집행이론

      (2) 국제법을 국내법으로 변형하여 국내에서 적용하는 방식 (변형이론)

           1) 이원론에 근거

           2) 독일, 영국

      (3) 우리 헌법의 태도 (헌법 6조 1항의 해석)

        

   4. 조약의 국내법적 효력

      (1) 조약의 의의

            - 명칭불문 + 관계당사자를 법적으로 구속 +국제법상호주체간 + 문서에 의한 합의

      * 조약 O   - 국회의 동의를 요하는 조약

           ① 한미주둔군지위협정

               [헌판] 한미주둔군지위협정 4조 1항 (각하)

                       " 합중국 군대가 사용하던 시설과 구역을 반환할 때 원상회복의무, 보상의무를 지지 아니한다."

                         는 규정은 독극물방류를 근거하거나 정당화하는 내용이 아니다.

               [헌판] 한미주둔군지위협정 2조 제1의 (나)항

                       " 미군이 사용하고 있는 시설과 구역에 대하여는 한국정부가 미국에 공여한 것으로 간주한다."

                         는 규정은 토지소유자의 재산권을 침해하지 않는다.                 

           ② 한일어업협정

               [헌판] 독도를 중간수역으로 정하여 일본어민들의 어로활동을 허용하는 한일어업협정은 영토권을 침해하지 않는다.

           ③ 마라케쉬협정

               [헌판] 마라케쉬협정에 의하여 관세법 위반범에 대한 처벌을 가중하는 것은 죄형법정주의에 위배되지 않는다.(합헌)

           ④ 외교관계에관한비엔나협약

               [헌판] 위 조약에 근거한 민사면책특권규정으로 인해 임대료청구권과 건물명도청구권을 강제집행 할

                      수 없게 된 경우, 국가가 청구인에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인

                      위임입법은 인정되지 않는다.(각하)                                   

                       

      * 조약 X

           ① 한일어업협정 합의의사록 (∵ 구체적인 법률관계의 발생을 목적으로 한 것이 아님)

           ② ILO 151조 - 지방공무원 노동운동금지 (합헌)

           ③ ILO 150조 - 집단적 노무제공거부행위를 형법상 업무방해죄로 처벌하는 것 (합헌)

           ④ 세계인권선언 A규약, B규약 - 사립학교 교원의 노동운동금지(유보했음)

      * 조약관련 판례

           ① 부정수표의 발행인을 형사 처벌하도록 규정한 부정수표단속법은

              국제연합의 '시민적및정치적권리에관한규약' 제11조에 정면으로 배치되지 않는다.(합헌)

           ② 외국 치과, 의과대학 졸업자에 대해 새로이 예비시험을 치도록 하는 것은

              '아시아태평양지역에서의고등교육의수학,졸업증서및학위인정에관한지역협약'에 위반되지 않는다.(기각)

               → 조약은 법률적 효력을 갖는 것이므로 법률조항의 유, 무효에 대한 심사척도가 될 수 없다.

           ③ 국제통화기금협정의 재판권면제에 불법행위로 인한 손해배상소송의 경우까지 포함되는 것으로

              해석하는 한 위헌이라는 심판청구는 부적법하다.(각하 - 한정위헌청구)

           ④ 미군기지 이전 협정(평택) (각하)

 

      (2) 성립 및 효력발생요건

           1) 국제법적 효력발생요건 - 대통령의 체결,비준

           2) 국내법적 효력발생요건 - 효력이 생기는 시기는 대통령이 비준하여 공포할 때지, 국회의 동의시가 아니다.

                 ① 대통령의 체결,비준 + 국무회의 심의 + 국회의 동의 (+ 대통령의 공포)

                 ② 조약의 내용이 헌법에 합치할 것

                 ③ 국회의 동의가 있을 것 - 사전 동의를 의미, 수정동의 不可

                      A. 헌법 60조 1항에 열거된 조약에 한해서  (頭 - 상안국 우주강화 재입)

① 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약  ② 중요한 국제조직에 관한 조약  ③ 우호통상항해조약  ④ 주권의 제약에 관한 조약  ⑤ 강화조약  ⑥ 국가나 국민에게 재정적 부담을 지우는 조약  ⑦ 입법사항에 관한 조약    cf) 단, '어업조약'과 '무역조약'은 포함되지 않는다.

                      B. 비자기협정, 행정협정, 문화교류협정 등은 국회의 동의를 요하지 않는다.

                 ④ 국회의 동의가 없는 경우의 효력

                      A. 국내법상 효력 - 상실

                      B. 국제법상 효력

                           a) 유효설(多)

                           b) 무효설 - 국내법중시에 일관성

                           c) 절충설 - 원칙적으로 유효하나, 예외적으로 周知則(널리알려진 준칙)위반의 경우에는 무효

           3) 조약의 종료에 대한 국회의 동의 - 부정설(多) - 대통령의 일방적 권한이다.

      (3) 조약의 자기집행성

           1) 자기집행성의 의의

           2) 여부의 판단

           3) 자기집행성과 헌법소원

      (4) 조약과 국내법의 효력관계

           1) 문제점 - 헌법 제6조 1항 "국내법과 동일한 효력을 가진다"에서 '국내법'의 의미?

           2) 조약과 헌법의 효력관계

                 ① 학설

                      A. 조약우위설

                      B. 헌법우위설

                 ② 검토

           3) 조약과 법률의 효력관계

                 ① 조약과 법률의 우열관계

                      A. 조약우위설

                      B. 조약,법률동위설 (多)

                 ② 충돌시 해결방법

                      A. 신법우선의 원칙

                      B. 특별법우선의 원칙

                      C. 국제법 합치성 추정원칙

                      D. 기본권 합치성 심사

                      E. 결론 - 종합적

      (5) 조약에 대한 위헌심사

1. 문제의 소제                   2. 위헌심사 가부       (1) 학설            1) 위헌심사 긍정설 (헌법우위설) - 多            2) 위헌심사 부정설 (조약우위설)            cf) 헌법우위설에서도 위헌조약에 대한 사법심사를 인정하지 않을 수 있다.       (2) 헌재소 - 긍정설            " 헌재소법 제68조 2항은 심판대상을 '법률'로 규정하고 있으나, 여기서의 '법률'에는            '조약'이 포함된다."         cf) 자기집행적 조약도 대상이 된다. (IMF재판면제조항)            그러나 비자기집행조약은 SOFA 2조 1항도 합헌결정을 한바 있다.       (3) 검토               3. 위헌심사 기관       (1) 헌재의 위헌법률심판과 법률헌법소원 - 국회의 동의를 요하는 조약 (법률과 동일한 효력)       (2) 법원의 명령,규칙 위헌,위법심사(기본권을 직접침해한 때에는 헌재의 헌소도 가능)           - 국회의 동의를 요하지 않는 조약(대통령령과 동일한 효력)           4. 위헌결정의 효력           5. 조약에 대한 규범통제의 특수성과 결정방식       (1) 특수성       (2) 결정방식

        

   5. 일반적으로 승인된 국제법규의 국내법적 효력

      (1) 의의

           1) '일반적으로 승인' - 우리나라에 의해 승인될 것을 요하지 않음

                                  (국회의 동의와 같은 특별한 수용절차가 없다)

           2) '국제법규'

                 ① 관제관습법설

                 ② 국제관습법⋅조약설(多) - 국제관습법, 일반적으로 승인된 조약

      (2) 범위

           1) 해당하는 예

                 ① 인권에 관한 세계선언 [헌판]

                 ② 강제노동폐지에 관한 국제노동기구의 제105조 조약 [헌판]

           2) 해당하지 않는 예

                 ① 정치범불인도의 원칙[대판]

                 ② 정치적 피난민 (망명자 비호의무를 가지고 있다고 보기 어려움)

      (3) 일반적으로 승인된 국제법규와 국내법의 효력관계

           1) 학설 - 견해대립이 있지만 헌법보다 하위의 효력이라는 점은 일치

           2) 검토

      (4) 일반적으로 승인된 국제법규에 대한 규범통제의 특수성

           - 일차적으로 승인된 국제법규인가를 조사하고 , 그 후 헌법에 저촉되는지 여부를 심사한 후에 위헌제청

      cf) 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법으로 효력을 가진다는 규정을 두지 않은 헌법은 없었다.