2008년 헌법판례 정리 하반기

 

1. 텔레비전 방송광고의 사전심의제(방송법) [위헌]

   * 건어물 방송광고 청약하였으나 방송국은 사전심의를 받지 않았다고 방송청약을 거절

  (1) 심판청구 적법

       구 방송법 32조 2항 "위원회는 1항에도 불구하고 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 방송되기 전에

                            그 내용을 심의하여 방송여부를 심의⋅의결 할 수 있다."

       → 3항과 59조에서 사전심의 대상을 구체화 = 집행행위 이전에 국민 권리관계를 직접 확정적으로 정하고 있다.

       = 권리 침해의 직접성 인정

  (2) 방송광고

      1) 표현의 자유의 대상

      2) 방송위원회의 사전심의, 사전검열에 해당

         a. 방송위의 사전심의 + 제출의무 부과

         b. 허가받지 않은 의사표현 금지

         c. 과태료 처분 = 강제수단

         d. 사전심의는 자율기구인 광고심의위원회가 하고 있다.

            하지만 행정권이 개입하고 있다. 자율심의기구는 공무수탁사인에 해당한다.

   (3) 헌법 제21조 제2항의 사전검열이다. = 표현의 자유 침해

   cf) 1인 의견 - 과잉금지에 반한다. 불합치이다.

2. 종합부동산세 [위헌, 불합치, 합헌]

   (1) 종합부동산세법상 - 세대별 합산규정 = 단순위헌

   (2) 주택분 종합부동산세 부과규정 = 시한 정한 계속적용 불합치

   (3) 종합부동산세

       1) 일정한 재산의 소유라는 사실에 담세력을 인정하여 부과하는 재산보유세의 일종

       2) 과도한 보유, 투기적 수요 억제, 부동산 안정시키고자 하는 유도적⋅형성적 기능을 가진 정책적 조세

   (4) 종합부동산세의 헌법적 쟁점

       1) 이중과세의 문제는 발생하지 않는다.

       2) 소급입법 과세라고 하기는 어렵다.

       3) 미실현 이득에 대한 과세의 문제 x

       4) 원본이 잠식되는 경우가 있더라도 그 사유만으로 곧바로 위헌은 아니다.

       5) 자치재정권 - 훼손하지 않는다.

         (부동산 보유세를 국세로 할 것인지, 지방세로 할 것인지는 입법정책의 문제)

       6) 체계적정당성 원리에 위반되지 않는다. - 중과세 특례라고 할 수 없다.

       7) 입법권 남용이 아니다. - 헌법적 관행이 확립되어 있다고 보기 어렵다.

   (5) 세대별 합산과세와 헌법36조 1항 - 비례심사 → 목적은 정당하지만 차별취급의 적합성이 없다.

       (부부 일방 또는 가족인 세대원의 특유재산까지 세대별로 합산하여 과세대상으로 삼고, 여기에 누진세율까지

        적용하는 것은 입법목적을 고려하더라도 적절한 방법이라 할 수 없다.)

   (6) 종합부동산세 부과같은 정책적 조정 → 과잉금지의 원칙 → 재산권의 제한

       - 피해의 최소성, 법익 균형성에 어긋난다.

   (7) 평등원칙에 반한다고는 할 수 없다.

   (8) 거주 이전의 자유는 반사적 이익으로 침해하지 않는다.

   (9) 생존권, 인간다운 생활을 할 권리를 제한도 하지 않는다.

   (10) 개발제한구역 내 토지에 대해 재산세를 더한 것 - 재산권, 평등원칙에 반하지 않는다.

3. 제한상영가 등급제 [불합치]

   * '제한상영가' 등급의 영화를 '상영 및 광고⋅선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화'라고 정의한

     영화진흥법 제21조 제3항 제5호는 명확성원칙에 위배되어 불합치결정을 선고한다.

   (1) 불합치의견 4인 - 시한을 정한 잠정적용

       1) 영진법 제21조 제3항 5호 - 명확성 원칙에 위배

       2) 영진법 제21조 제7항 후문 중 '제3항 제5호' 부분 - 포괄위임금지원칙 위배

          a. 영상물등급위원회는 법규명령을 발할 수 있는 행정관청으로서의 위원회이다.'        

          b. 제한상영가 등급분류 기준은 전문성이 요구되지 않는다.

          c. 제한상영가 등급 - 표현의 자유를 체한하는 규정이라는 점에서 구체성, 명확성 정도는 강화될 것이다.

   (2) 불합치의견 1인

       * 영진법 제21조 제3항 5호 - 위임입법 금지에 반한다.

   (3) 위헌의견 1인

4. 태아의 성별고지 금지 [불합치]

   * 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신 후반기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를

     태아의 부모에게 알려주지 못하게 하는 것 - 최소침해성원칙을 위반

   1) 심판대상 확정 의료법 20조 2항도 포함

   2) 2004헌마1010사건 - 성별고지금지 의무의 주체를 의료인으로 정 = 출산전 임부나 가족의 태아성별 알기를 제한

                        = 시한 정한 잠정적용

   3) 2005헌바90 사건 - 심판청구 적법 = 적용중지 불합치 (개정되어 신법이 있기에 신법을 적용하여야 한다.)

   4) 5인 불합치 의견

       a. 목적의 정당성, 수단의 적합성 인정

       b. 피해의 최소성 - 부모가 태아의 성별 등 모든 정보 접근 방해받지 않을 권리는 천부적 본질적 권리이다.

                       = 과잉규제이다.

       c. 법익의 균형성 - 반

   5) 3인 단순위헌

5. 방송광고 판매대행 [불합치]

   * 한국방송광고공사 및 공사가 출자한 방송광고 판매대행사만이 지상파방송사업자에게 방송광고를 판매할 수 있도록

     하는 것은 민영 방송광고 판매대행업자의 직업수행의 자유를 침해하는 것이다. = 과잉금지원칙에 반한다.

   1) 방송광고도 사적 재화이다. 그런데 엄격한 법적 규제를 받아 왔다.

   2) 민영 방송광고 판매대행사의 직업수행의 자유를 제한 → 엄격한 심사 기준 과잉금지에 반한다.

   3) 평등권 침해 - 엄격한 비례심사 = 반한다.

   4) 시한을 정한 잠정적용 불합치

6. 대통령선거 기탁금 5억 [불합치] - 시한 정한 계속적용 불합치

   1) 헌법적 해명이 인정 권리보호이익을 예외적으로 인정한다.

   2) 공무담임권, 평등권, 재산권이 관계 → 공무담임권이 가장 밀접하다.

   3) 5억 마련 어렵다. - 재량의 범위를 넘어서 침해한다.

7. 체포처분에 대한 헌소 [각하]

   * 노동협동조합법 위반의 현행범으로 체포되어 경찰 조사를 받으며 국선변호인 선정신청서를 제출하였으나,

     담당 경찰이 관할 법원에 송부하지 아니한 채 피의자신문을 시행. 그 후 영장에 따라 구속, 적부심 신청

     법원 기각한 사실관계

   1) 형소법 33조, 201조의 2, 214의 2는 일정한 피고인 또는 피의자심문을 받거나 체포구속적부심사를 청구한

      피의자에 대하여 국선변호인을 선정한다는 규정일 뿐, 사법경찰관이 그로부터 피의자신문을 받는 단계에

      있는 피의자가 제출하는 국선변호인 선정신청서를 법원에 제출하여야 할 의무를 인정할 관계 법령의 근거는 없다.

   2) 변호인의 조력을 받을 권리는 피의자, 피고인 불문하고 보장되나 특히 국선변호인의 조력을 받을 권리는

      피고인에게만 인정되는 것으로 해석함이 상당하다.

 

8. 서울대 '2009 대학 신입학생 입학전형 안내' [각하]

   * 농어촌학생특별전형에 있어서 2008년도 제2기 '신활력지역'으로 선정된 시 지역을 2009년부터 2011년도 지원자에

     한하여 농어촌지역으로 인정한 부분 - 교육받을 권리의 내용이 아니다.

   1) 농어총학생특별전형 지역자격 확대 - 일종의 사전안내에 불과 → 실시가 확실하면 헌소의 대상도 가능

      본사건에서 공권력의 행사에 해당한다고 인정.   → 그러나

   2) 학부모 및 사적 결사인 단체(대책위원회)는 이 사건 안내로 기본권 침해의 법적 관련성을 인정하기 어렵다.

   3) 교육 받을 권리는 국민이 국가에 대하여 직접 특정한 교육제도나 교육관청 또는 학교시설을 요구할 수 있는 것을

      뜻하지는 않는다.

   4) 교육환경을  최상 위해 교육시설 참여 기회를 제한할 것을 청구할 수 있는 것은 교육받을 권리의 내용이 아니다.

   5) 실질적 평등교육을 실현해야 할 국가의 적극적인 의무가 인정된다하여 이로 국민이 직접 실질적 평등교육을 위한

      교육비를 청구할 권리가 도출된다고 볼 수 없다.

   6) 국가, 지자체가 사립유치원에 대해 교사 인건비, 운영비를 예산으로 지원해야할 구체적인 작위의무가

      헌법해석상 바로 도출된다고 볼 수 없다.

   7) 농어촌특별전형과 같은 기회 축소될 수 도 있다는 우려로 교육시설 참여 기회를 제한 할 것을 청구할 수 있는

      권리가 도출되지 않는다. = 교육을 받을 권리를 침해할 가능성은 인정되지 않는다.

   8) 행복추구권의 침해문제도 발생하지 않는다.

9. 영화상영관 입장권 부과금 사건 [각하, 기각]

   1) 과태료 제재 규정 - 과태료 재판이라는 구체적 집행행위를 예정 : 직접성이 없어 부적법하다.

   2) 영화 입장권 - 순수한 재정조달목적 부담금

      * 정당화 요건 - 집단적 동일성, 객관적 접근성, 집단적 책임성, 집단적 효용성 + 밀접한 관련성, 지속심사

   3) 법정의견 - 관람객은 일반 국민에 비해 영화산업발전과 밀접한 관련성을 갖는다.

   4) 재산권 형성적 법률유보이다.

   5) 4인 기각

       a. 재산권, 직업수행의 자유 제한 → 과잉금지에 반하지 않는다.

       b. 평등권 → 자의금지원칙 = 침해하지 않는다.

    6) 5인 위헌의견

    7) 위헌 5인으로 정족수를 채우지 못해 합헌 결정 선고

10. 예산회계법 96조 2항 [합헌]

    * 비상계엄시 강제 연행당해 국가에 증여할 것을 강요당하여 이전등기가 경료 되었다.

    * 불법행위에 기한 손배청구권의 소멸시효 규정인 민법 제766조 1, 2항을 국가에 의한 반인도적 범죄의

      피해자들에까지 적용되는 것으로 해석하는 것 - 법익의 균형성에 위반되지 않는다. 재산권 침해가 아니다.

    1) 민법 766조 1항에 대한 것은 각하한다. (법적의미가 달라지지 않는다.)

    2) 구 예산회계법에 대한 판단만 하였다.

    3) 한정위헌청구의 적법여부 판단기준

       a. 법규정 자체의 불명확성

       b. 일정한 사례군

       c. 법률조항 자체에 대한 것일 때

       d. 본 사건 - 6인 적법, 3인 부적법 → 본안판단의 대상이 된다.

    4) 2인 불합치, 1인 한정위헌 = 정족수 미달으로 헌법에 위반되지 않는다.      

   

11. 지방선거비용의 지자체 부담시키는 개정 [기각, 각하] - 권한쟁의 사건 (강남구가 또 졌음)

    * 지방자치권을 침해하지 않는다.

    (1) 주문

        1) 각하 - 강남구선관위에 대한 청구

        2) 기각 - 국회에 대한 심판청구

    (2) 당사자 적격

        1) 청구인 강남구 - 당사자 능력 보유

        2) 피청구인 ☞ 국회, 강남구선거관리위원회 - 인정

    (3) 피청구인의 처분행위 여부

        1) 국회의 법률개정 - 침해가능성 인정

        2) 강남구선관위의 통보행위 - 침해가능성이 없다. 안내에 불과하다.

    (4) 자치재정권

        1) 지방선거사무는 지자체의 존립을 위한 자치사무이다.

        2) 지방선거 선거비용을 지자체 부담 - 자치권한 침해가 아니다.

        

12. 사법시험 2차시험의 시험시간 [기각]

    1) 2시간은 필기 느린 사람이 있어도, 단기간에 해결 능력이 필요하다.

    2) 직업선택의 자유, 공무담임권, 평등권 심사

13. 해외 위난지역(아프카니스탄 등)에서의 여권사용 제한 [기각]

    * 국민의 생명, 신체 보호라는 공익이 더 크기에 거주 이전의 자유를 침해하지 않는다.

    1) 거주이전의 자유 제한 → 과잉에 반하지 않는다.

    2) 종교전파(선교활동)의 자유 제한 → 그가 선택한 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 권리를 보장하지는 않는다.

    3) 평등권에 반하지 않는다.

14. 민법 3조, 762조 [합헌]

    * 권리능력의 존재 여부를 출생시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을

      조건으로 손해배상청구권을 인정하는 민법 3조, 762조

      (의사의 설명의무 위반으로 태아가 사망한 사건)

      - 태아의 생명보호의 최소한의 보호조치 않은 것을 비난할 수는 없다.

    1) 일정한 사례군이 상당 기간에 걸쳐 형성, 직접적 경우에 해당하므로, 심판청구 적법

    2) 생명권 여부 심사가 필요 → 평등권 심사는 필요 없다.

    3) 모든 인간은 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 인정되어야 한다.

    4) 태아의 생명 침해에 대한 손배청구권이 태아의 생명권으로부터 직접 도출되는 것은 아니다.

    5) 국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자를 통해 구체화된다.

    6) 헌재소는 권력분립의 관점에서 '과소보호금지원칙'을 기준으로 심사한다.

    7) 국가의 기본권 보호의무로부터 태아의 출생전에, 또한 태아가 살아서 출생할 것 인가와는 무관하게,

       태아를 위해 민법상 일반적 권리능력까지도 인정해야한다는 헌법적 요청이 도출되지 않는다.

    8) 법적안정성의 요청이라는 법치국가이념에 의해 살아서 출생하지 못한 태아의 손배청구권을 부정하는 것이 정당화

    9) 소수의견 - 한정위헌

       a. 태아가 살아서 출생한 경우에만 민법 762조가 적용된다고 해석하는 것은 10조에 반한다.

       b. 태아가 살아서 출생한 경우에만 적용된다고 해석하는 것 10조 2문에 반한다.

15. 노동조합설립 신고제, 청원경찰의 근로3권 제한 [합헌]

    * 공무원이 아닌 일반 근로자에 불과한 청원경찰을 공무원과 동일하게 취급하여 근로 3권 중

      단체행동권 뿐 만아니라 단결권, 단체교섭권까지 제한하는 것 - 비례원칙에 위반되지 않는다.

    (1) '행정관청이 근로자 단결체의 노동조합 설립신고서를 수리하지 않거나 반려하는 경우,

       그 단결체가 노동조합으로서의 실질을 가지고 있는지 여부나 행정관청의 반려처분이 위법한지 여부와는 관계없이

       당해 단결체는 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없다.'는 조문

       1) 단결권의 과잉금지판단 - 반하지 않는다.

       2) 평등권을 침해하지 않는다.

    (2) 청원경찰법조항

       1) 4인 합헌의견 - 과잉금지원칙 (37조 2항)에 반하지 않는다.

       2) 2인 위헌의견 - 단체행동권, 단결권, 단체교섭권까지 제한하는 것은 과잉금지원칙에 반한다.

       3) 2인 위헌의견 - 노동기본권(헌법 제33조 1항)을 제한하여 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌이다.

       4) 1인 한정위헌의견 - 청원결찰의 경비업무에 지장을 주지 않는 경우에도 청원경찰에게 적용하는 것은

                              헌법 제33조 1항에 위반된다.

16. 공직선거에서의 확성장치 사용에 소음제한기준을 두고 있지 않은 것 [기각]

    * 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.

    (1) 3인 합헌의견

        1) 환경권 - 종합적 기본권 = 쾌적한 환경 생활 요구할 수 있는 권리도 인정

        2) 환경권보호를 위한 입법이 없으면 헌재소에 구제를 구할 수 있다. 생활환경도 포함한다.

        3) 국가는 적극적으로 기본권 보호조치 의무가 있다.

        4) 과소보호 금지원칙 기준

        5) 수인한도 여부 기준 - 공선법이 불충하지가 않다. → 과소이행이 아니다.

    (2) 1인 합헌의견 - 과잉금지의 원칙을 적용해야 한다. → 과도침해가 아니다.

    (3) 4인 불합치의견 - 과소보호금지원칙에 위반한다.

17. 변리사회의 가입강제 [기각]

    * 등록한 변리사는 변리사회에 반드시 가입하도록 하는 변리사법 - 결사의 자유, 직업수행의 자유 반하지 않는다.

    1) 각하의견 - 3인

    2) 합헌의견 - 2인

       a. 결사의 자유

         * 대한변리사회 - 사법상의 법인 → 결사에 가입하지 않을 '소극적 결사의 자유'제한

          → 비례원칙에 위배되지 않는다.

       b. 직업 수행의 자유 제한 → 비례원칙에 위배되지 않는다.

       c. 평등원칙에 반하지 않는다.

    3) 위헌의견 - 4인 = 피해최소성원칙에 반한다. 법익균형성원칙에 반한다. - 직업의 자유, 결사의 자유에 반

    4) 재판관 수에 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없다.

18. 개발사업자에 대한 학교용지부담금 부과 [합헌]

    * 공무원연금관리공단의 학교용지부담금 부과 평등원칙에 위배되지 않는다.

    1) '수분양자'에게 학교용지부담금을 부과 - 위헌결정

    2) 개발사업자에 대한 학교용지부담금 부과 - 합헌

       - 의무교육의 무상원칙에 위배되지 아니한다.

    3) 의무교육의 대상인 수분양자가 아닌 개발사업자에게 학교용지부담금을 부과하고 그 재원으로 의무교육시설을

        마련하도록 하는 이 사건 법률조항은 더 이상 헌법 제31조 제3항의 의무교육의 무상성과는 관계가 없다.

    4) 재정조달목적 부담금 - 평등원칙에 반하지 않는다.

       a. 예외적으로만 인정

       b. 특별히 밀접한 관련성 - 동질성, 특별한 재정책임, 납부의무자 집단에 유용하게 사용

       c. 지속적 심사

    5) 재산권 제한을 과도하게 침해하지 않는다.

    6) 이 사건 부칙조항 시행 후 분양이 완성되는 개발사업을 부과대상에 포함시킨 것 - 소급입법이 아니다.

19. 공무원의 정직일수 공제 [기각]

    * 국가공무원이 정직처분을 당한 경우에 일반휴직자의 경우와 같이

      [당해 연도 휴직기간/12월x당해 연도의 연가일수]를 공제하는 방식으로 공제하지 않고, 정직기간 자체를

      연가일수에서 공제하는 것 - 근로의 권리 침해하지 않는다.

    1) 근로의 권리 - 인간이 자신의 의사 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이

                     근로관계를 계속 유지하며, 기회를 얻지 못한 경우 국가에 대해 근로의 기회를 제공하여 줄 것을

                     요구할 수 있는 권리

    2) 연차유급휴가에 관한 권리 - 인간의 존엄성을 보장받기 위한 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리로

                                   근로의 권리에 포함된다.

    3) 연차유급휴가권의 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에

       한하여 헌법에 위반된다. → 일탈하지 않았다.

    4) 행복추구권 - 직접 관련성이 없다.

    5) 평등원칙 - 자의적이거나 합리적인 이유가 없다고 할 수는 없다.

20. 안마사 자격인정의 비맹제외기준 [기각]

    * 시각장애인만 안마사 자격 취득 - 위헌결정 → 국회가 시각장애인만 취득할 수 있도록 개정 그대로 제한을 유지

    1) 구 의료법은 효력을 상실했지만 계속 기본권을 제한하기에 판단

    2) 공동심판참가신청 가능

    3) 시각장애인에 대하여만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 비맹제외기준을 설정하고 있는

       구 의료법 "장애인복지법에 따른 시각장애인 중" 부분 - 2006. 5. 25. 위헌 결정 사건의 경우

       그 결정이유에서 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 점과 관련하여서는 재판관 5인만이

       찬성하였을 뿐이므로 과잉금지원칙 위반의 점에 대하여 기속력이 인정될 여지가 없다.

    4) 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택 - 과잉금지에 반하지 않는다.

    5) 이 조항이 직업선택의 자유, 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.

    6) 반대의견 3인 - 위헌

21. 남성 단기복무장교의 육아휴직 [기각]

    * 육아휴직의 적용대상으로 의무복무 중인 단기 장교를 제외한 것 - 평등권에 반하지 않는다.

    1) 양육권과 별도로 인격권이나, 교육권의 침해 여부를 판다한 필요가 없다.

    2) 행복추구권도 독자적으로 판단한 필요가 없다.

    3) 양육권

       a. 헌법에 명문은 없지만, 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로 헌법 36조 1항, 10조, 37조 1항에서

          나오는 중요한 기본권이다.

       b. 자유권적 기본권 + 사회적 기본권

    4) 이 사건 조항은 사회적 기본권적 성격의 양육권을 제한한다. → 최소보장의무 불이행이 아니라 침해가 아니다.

    5) 육아휴직신청권은 헌법상권리가 아니라 법률상권리이다.

    6) 직업군인과의 차별이 발생한다. - 병역의무의 이행이라는 점에서 차이가 있기에 평등권을 침해하지 않는다.

    7) 여성 단기복무장교와 차별은 성별에 따른 차별이 아니라, 의무복무군인과 직업군인이라는 형태의 차별이다.

       → 자의성 심사 = 침해되지 않는다.

22. 의료비에 관한 소득공제증빙서류 제출의무 [기각]

    * 연말정간 간소화를 위하여 의료기관에게 환자들의 의료비 내역에 관한 정보를 국세청장에 제출하는 의무 부과

      → 과잉금지 판단 = 환자들의 개인정보자기결정권 침해가 아니다.

    1) 심판대상 확장

    2) 제한의 가능성은 이다.

    3) 근로소득자는 직접 수범자는 아니지만, 자기관련성이 있다.

    4) 양심의 자유 보호의 범위에 포함 - 환자의 비밀을 국가에 통보하도록 강제하는 것 → 제한이다.

       → 비례원칙에 반하지 않는다.

    5) 직업수행의 자유 - 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보라고 보기는 어렵다. 제한이라 볼 수 없다.

    6) 평등원칙 반하지 않는다.

    7) 개인정보자기결정권을 제한한다. → 비례원칙에 반하지 않는다.

       (최소한의 제반 장치를 갖추었고, 거부도 할 수 있게 한 것도 있다. 부당한 소득공제를 방지하려는 목적도 있다.)

    8) 3인의 별개의견 - 양심의 자유 침해 가능성도 없다.

23. 게임제공업소의 경품취급기준고시 [기각]

    * 사행성 조장, 청소년에게 해로운 영향을 미치는 것 방지위해 경품종류와 경품제공방법을 제한하는

      문화관광부장관의 경품취급기준고시로 게임제공업을 더 이상 운영할 수 없게 될 경우,

      - 영업을 포기해야 하기 때문에 발생하는 재산상의 손실은

        헌법 23조 1항에 의해 보호되는 재산권에 포함되지 않는다. - 반사적 기회일 뿐

    1) 고시는 일반적, 추상적인 규정의 성격을 지니고, 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖기에 법규명령으로 기능

       - 헌소의 대상이 된다.

    2) 모법 조항은 구체적을 범위를 정해 기준의 내용을 문화관광부고시에 위임

       - 포괄위임입법금지원칙, 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다.

    3) 직업수행의 자유를 제한하고 있다. → 과잉금지원칙의 위반여부 판단

      = 신뢰가 미약, 유예기간도 두었다. = 반하지 않는다.

    4) 신뢰보호의 문제일 뿐 재산권의 소급입법의 문제는 아니다.

    5) 평등권, 행복추구권을 침해하지 않는다.

24. 개정 주택법 부칙 3항 [위헌]

   1) 개정 전 사용검사 승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관해 주택법 제46조의 하자담보책임을

      적용하도록 한 주택법 부칙 - 신뢰보호원칙에 위배된다.

    2) 진정소급입법이다.

25. 민법 상속회복청구권 행사기간 999조 2항 - 안날로 3년, 침해ㅣ로 10년 = 위반이 아니다.

26. 개인 간의 주택거래에 대해서만 취득세, 등록세를 경감하도록 규정한 구 지방세법

    과세요건 명확주의 및 조세평등원칙 - 반하지 않는다.

27. 구 의료법에 의한 의사면허자격정지처분을 받은 자에게 구 국민건강보험법의 과징금을 부과하는 것

   = 이중처벌금지원칙에 반하지 않는다.

28. 한약사의 임의조제가 허용되는 한약처방의 범위를 제한한 규정

    = 직업의 자유 (넓은 규제가능) - 침해가 아니다.

29. 국가나 지자체가 시행하는 산림사업을 산림조합이나 산림조합중앙회에만 대행하거나 위탁할 수 있도록 한 법률

    1) 재산권을 제한하지 않는다. (영리기회)

    2) 직업의 자유 침해하지 않는다. (과잉금지의 원칙에 반하지 않는다.)

30. 석유계 용제를 사용하는 세탁업자에게 회수건조기가 부착된 세탁용 기계를 사용하도록 규정한

    공중위생관리법 시행규칙

    = 직업수행의 자유 제한 → 완화된 심사 기준 = 국민의 건강 - 침해하지 않는다.

31. 민소법 "소송의 지연을 목적이 분명한 경우", "제척 또는 기피 신청이 각하된 경우" 부분

    = 공정한 재판을 받을 권리 침해가 아니다.

32. 중앙행정기관인 국방부, 병무청, 방위사업청의 보조기관 등에 보할 수 있는 특정직공무원의 범위에 현역군인은 포함

    하면서 군무원을 포함시키지 않는 정부조직법

    = 공무담임권, 평등권을 침해하지 않는다.

    * 공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것, 특정의 보직을 받아 근무하는 것인 '공무수행의 자유'까지

      보호영역으로 보기는 어렵다.

33. 교육감 후보자 자격에 후보자 등록신청개시일부터 과거 2년동안 정당의 당원이 아닌 자로 규정한 지방교육자치법

    = 피선거권 제한 - 공무담임권 제하나 → 공익이 크다. 침해가 아니다.

34. 공인회계사의 자격 없이 '회계에 관한 감사' 행위를 한 자를 처벌 - 명확성원칙에 반하지 않는다.

35. 임대사업자로 하여금 특별수선충당금을 적립하도록 한 법17조의3 1항

    1) 정당하나 사유 없이 금전의 납부를 강제당하지 않을 권리도 재산권을 보장

    2) 임대사업자의 재산권 및 계약의 자유 제한 → 과잉금지 침해는 아니다.

36. 금고 이상 실형 받고 그 집행이 종료된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자는 중개사무소 개설 등록 금지,

    중개 보조원도 될 수 없도록 한 법률

    1) 중개업자라는 주관적 전제조건 기준은 방법으로 지업의 자유를 제한한다.

    2) 과잉금지 판단 - 유연하고 탄력적 심사 = 침해하지 않는다.

37. 간통죄 - 위헌이 다수이나 정족수 미달로 합헌

38. 영상물등급위원회에 의한 비디오물 등급분류보류제도 규정 '비디오물'이 사전 검열인지

    = 사전검열이고 헌법에 위반된다.

39. 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회 회원이 되어 정관 준수하도록 한 것

    = 소극적 결사의 자유 제한 → 과도한 부담이 아니라서 침해가 아니다.

40. 노선이 아닌 도로에서 도로주행을 실시하였다는 이유로 3일간 운영정지처분 받은 경우

    이 행정처분에 대해 필요적 행정심판 전치주의를 택한 법률

    = 전문성, 기술성이 요구된다. 평등원칙과 재판청구권을 침해하지 않는다.

41. 관세법상 미신고 수입물품을 감정한 자도 범칙 물품을 소유 또는 점유하고 있는 한 필요적으로 몰수, 추징

    1) 미신고 물품 감정한 자로부터 필요적 몰수 - 과잉금지 및 평등원칙에 반하지 않는다.

    2) 몰수가 불가능 한 경우 추징하도록 규정한 것 - 과잉금지의 원칙에 반한다.

42. 공문서위조죄 (형법) 벌금 선택 없이 10년 이하로 정한 것 - 과중한 형벌이 아니다.

43. 사시2차 답안지 답 작성하지 않은 자 0점 처리하는 시행 규칙

    1) 권리침해의 직접성 인정

    2) 직업선택의 자유 - 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

44. 파산선고를 사립학교 교원의 당연퇴직사유로 하고 있는 사립학교법 중 국가공무원법

    = 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

45. 사용자의 파산시 최종 3개월분 임금과 최종 3년간 퇴직금에 최우선변제권을 인정하는 근로기준법

    = 평등권, 재산권을 침해하지 않는다.

46. 건축사예비시험의 응시자격 중 하나로 대학에서의 건축에 관한 소정의 과정을 이수할 것을 요구하는 건축사법

    = 직업선택의 자유 침해하지 않는다. (전문성)

 

[기타 소송법 관련 정리]

* 부적법한 청구

1. 형사피고인과 달리 형사피의자에 대해 국선변호인제도를 규정하지 않은 입법부작위 헌소대상이 되지 않는다.

2. '이명박 정부'라고 부르는 것은 공권력 행사가 아니다.

3. 재정신청을 할 수 있음에도 이를 거치지 아니한 채 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구한 경우

  (보충성 원칙 - 부적법)

4. 검찰보존사무규칙 제20조의 2 - 내부의 사무처리 준칙으로 대상이 아니다.

5. 개정 형소법상의 재정신청을 경유한 불기소처분에 대해 헌소제기 - x

6. 당해 사건인 형사사건에서 청구인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우 해당 적용법조에 대한 전제성 - 부정

7. 미결구금일수를 본형에 산입하지 아니한 검사의 처분에 대해 헌소를 제기

   (보충성 원칙 - 부적법, 형소법 이의신청해야 한다.)

8. 외국인 산재장해자의 직업훈련비용 지원사업에 관해 아무런 규정을 두지 않은 것

  (부진정입법부작위이기에 진정입법부작위를 대상으로 삼은 것으로 부적법하다.)

9. 재심기각결정에 대한 재항고를 대법원이 기각한 이후에 청구인이 위헌법률심판제청신청을 한 경우

   (위헌제청신청 당시 구체적 사건이 법원에 계속되지 아니하여 부적법하다.)

10. 법원이 위헌제청신청을 기각하는 결정을 하고, 당해 사건의 진행을 정지하지 아니하고 진행한 조치는

    법률 위헌 여부를 심판대상으로 삼는 것이 아니어서 68조 2항이 허용되지 않는다.

    (기각결정은 법원의 재판이다. 따라서 68조 1항도 허용되지 않는다.)

11. 교육인적자원부장관이 발표한 '학교교육정상화를 위한 2008 대입 개선안' 중 '학교생활기록부의 반영 비중 확대'

    '수능 성적 등급만 제공'부분 - 공권력 행사가 아니다.

12. 교육과학기술부장관의 법학전문대학원 설치 예비인가 배제 결정에 대한 대학교수의 헌소 청구

    - 자기관련성을 인정하기 어렵다. (학원이 대상이다.)

13. 대한민국 60년 건국 기념사업을 추진하는 행위에 대해 시민단체, 국회의원 들의 헌소청구 - 침해가능성이 없다.

14. 종전 불합치결정 이전에 재임용거부의 효력을 다투는 소를 제기하여 종전 헌법불합치결정 당시

    구 사립학교법의 기간임용제 근거 조항의 위헌여부를 다투고 있던 청구인의 경우

    - 개정 조항의 적용범위를 개정법 시행일 현재 재직중인 사립대학 교원에 한정하고 있는 부칙

    = 자기관련성이 없어 부적법하다.

 2008년 헌법 판례 정리 상반기 보기

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