헌법재판에 있어서의 사법소극주의와 사법적극주의

1. 개념정의

(1) 사법소극주의 - 다른 국가기관의 의사결정을 존중하여 사법심사를 자제하는 사법부의 태도

(2) 사법적극주의 - 다른 국가기관의 의사결정에 곧잘 반대를 제기하는 사법부의 태도

2. 사법소극주의와 사법적극주의의 연혁

(1) 사법소극주의 - New court → 진보적 법원

(2) 사법적극주의

1) 미국 연방대법원의 Old court → 보수적 법원

2) 미국 50, 60년대 강조, '해야 한다. (must do)'의 형태로 행정부, 입법부에 명령하는 것

3. 사법소극주의와 사법적극주의의 이론적 근거

(1) 사법소극주의

1) 사법부의 민주적 정당성의 취약

2) 사법부의 비전문성

3) 사법부의 정치적 중립성

4) 고전적 권력분립에 입각

5) 입법부의 합헌성의 추정

cf) 사법권의 소극성으로 당연히 귀결되는 것은 아니다.

(2) 사법적극주의

1) 민주성 (다수의 횡포에 의한 소수의 보호)

2) 기능적 권력분립 (권력의 집중,통합에 대한 견제)

3) 도덕적 원리의 대변

4. 사법소극주의와 사법적극주의의 문제점

(1) 사법소극주의

- 헌법질서의 수호를 방기

(2) 사법적극주의

- 기본권 유린 가능, 합목적성 판단이 무시

5. 사법소극주의와 사법적극주의의 조화

사법소극주의, 적극주의 중 어느 하나만을 일률적으로 적용할 수 있는 것이 아니고, 구체적 상황에 적합하도록

적합하도록 적절히 조화하여야 한다.

→ 국가기관의 재량여지가 인정되는 영역에서는 '사법소극주의'를 적용하여 사법심사를 자제하고,

헌법질서의 수호와 국민의 기본권보장이 필요한 경우에는 '사법적극주의'에 따라 적극적으로 사법심사를

하여야 한다.

SOY