공범의 종속성 (공범종속성설, 공범독립성설, 제한적 종속형식, 교사의 미수)

 

   1. 문제점

        cf) 교사의 미수

교사의 미수		교사(독립) →	결의 →	착수(종속) →	결과
협의의 교사의 미수	미수의 공범	O	O	O	X
기도된 교사 (공범의 미수)	효과 없는 교사	O	O	X	X
	실패한 교사	O	X (거절)	X	X

   2. 종속성의 유무

      (1) 공범종속성설 (통, 판)

           1) 객관주의 범죄이론

           2) 공범성립 - 정범 실행행위에 종속한다.

           3) 간접정범 개념 - 인정 (정범설)

           4) 특별규정

                ① 기도된 교사 (공범의 미수) = 제31조 제2,3항 - 교사의 미수가 아니다.

                ② 자살관여죄 = 제252조 제2항

           5) 공범과 신분 - 제33조 본문이 원칙

           6) 공범의 미수 - 무죄

          7) 공범을 일종의 차용범죄라고 한다.

          판) "정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저

               정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이며~"

      (2) 공범독립성설

           1) 주관주의 범죄이론 (공범고유범설)

           2) 정범의 실행행위와 무관하게 공범성립

           3) 개인책임,자기책임의 원칙 강조

           4) 간접정범의 개념 - 부정설 (공범설)

           5) 당연규정

                ① 기도된 교사 - 기도된 교사자도 당연히 교사의 미수이다.

                ② 자살관여죄

           6) 공범과 신분 - 제33조 단서가 원칙이다.

           7) 공범의 미수 - 미수이다.

        

T) [공범독립성설]에 의하면 [방조행위 그 자체가 공범의 실행행위가 된다.] 따라서 [피방조자가 실행에 착수하지

   안더라도 종범의 미수는 성립하고, 만일 피방조자의 행위가 가벌적 예비행위에 해당한다면 방조자는 예비죄의

   종범으로 처벌된다.] 그러나 이 견해는 [종범에 대해서는 교사의 경우처럼 기도된 교사에 해당하는 처벌규정이

   없다는 점에서 형법의 취지에 반한다]는 비판을 받는다.] 한편 [공범은 정범의 실행행위에 종속해서만 성립할 수

   있다]는 [공범종속성설]에 의하면 [예비죄도 각칙에 규정된 구성요건이 있는 이상 예비행위도 그 구성요건을

   실현하는 실행행위이므로 이에 대한 공범이 성립할 수 있다.]는 [긍정설]과 [예비죄는 기본적 구성요건의

   실행행위가 없으므로 종범이 성립할 수 없다]는 [부정설]이 대립되어 있다. 그러나 [긍정설]은 범죄실현의 간접적인

   관여형태에 지나지 않는 예비의 공범까지 처벌하는 것은 정책적으로 타당하지 않다는 비판을 받고, [부정설]은

   [예비죄에는 가벌적인 구성요건이 별도로 존재한다는 점을 고려하지 않고 있다]는 비판을 받는다.

   3. 종속성의 정도

      (1) 최소한 종속형식 - 구성요건

                            비) 정범의 불법이 없이 공범의 불법을 인정한다.

      (2) 제한적 종속형식 - 구성요건 + 위법성

      (3) 극단적 종속형식 - 구성요건 + 위법성 + 책임

                            비) 책임도 종속이면 연대책임이므로 자기책임 원칙에 반한다.

      (4) 확장적 종속형식 - 구성요건 + 위법성 + 책임 + 가벌성

         (초극단적)

      (5) 검토 - 초극단적으로 갈수록 엄격

                 

cf) 위법은 연대적, 책임은 독립적 (절대적이지는 않다.) 제 32조 '타인의 범죄'

 * 甲(채무자)이 12세 乙을 시켜 丙(채권자)소유 차용증 절도한 경우

   乙은 절도하였고 위법하나 책임이 없다.

   1) 최소한 - 교사범 (간접정범도 가능)

   2) 제한 - 교사범   (간접정범도 가능)

   3) 극단 - 간접정범

   4) 확장 - 간접정범

 * 甲은 乙이 실탄장전사실을 알고 있다고 생각하고 권총을 乙에게 건네 주면서 丙을 쏘라고 하였으나 乙은 장전사실을

    모르고 장난삼아 丙을 쏘았는데 그 결과 丙이 사망하였다. 甲과 乙의 죄책은? (다수설에 따라라) (정웅석)

    ☞ 乙의 죄책 : 살인의 고의가 없으므로 과실치사죄 성립

       甲의 죄책 : 다수설인 제한적 종속형식

                   1) 고의를 책임요소로 보는 입장 - 乙에게 살인 고의가 결여되어도 구성요건에 해당하고,

                                                    위법한 정범행위는 여전히 존재하므로 살인죄의 교사범

                   2) 고의를 구성요건요소로 보는 입장 - 고의 없는 피용자를 이용한 경우이기에 살인죄의 간접정범

        

T) 제한적 종속형식설을 취하면서 제34조의 '교사 또는 방조하여'를 제31조, 제32조의 교사 또는 방조와 같은 의미로

   해석하게 되면, 책임무능력자를 교사하여 죄를 범하게 한 경우 간접정범이 아니라 교사범이 성립한다고 해야 하는

   문제점이 있다.

   (극단적은 교사범 不可, 간접정범 可)

T) 공범성립 정도에 대하 견해 중 "위법은 연대, 책임은 독립"이라는 표어를 전제로 하고, 형법 제31조, 제32조    

   '타인의 범죄'라고 함으로써 정범의 완전한 범죄성을 예정하고 있다는 점을 고려하면 절대적인 것은 아니라는

   비판을 받는 견해는 무엇인가?

   ☞ 제한적 종속형식

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