경합범의 효과 (처벌, 흡수주의, 가중주의, 병과주의)

 경합범의 효과 (처벌, 흡수주의, 가중주의, 병과주의)

      (1) 동시적 경합범의 처벌

           1) 흡수주의 - 사형,무기일 때

           2) 가중주의

              - 동종의 형이면 가장 중한 죄의 장기 또는 다액의 1/2까지 가중

                단, 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다.

                판례)  1) 먼저 형의 선택을 하고, 징역 또는 금고에 처할 것인 경우에 형법 제38조, 제50조에 의하여

                          형을 정하여야 한다.

                       2) 전체적 대조주의

                       3) "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여

                           따로 선고하여야 한다."

                       4) 각 법정형의 상한의 합계가 형범 제38조에 의한 경합범 가중을 한 형벌의 사한보다

                          무거워지게 되는 수가 있으나, 그 가중의 방범은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이다.

           3) 병과주의

               - 이종의 형일 때에는 병과한다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.

      (2) 사후적 경합범의 처벌

           1) 형의 선고

                 * 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와

                   형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. - 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

                 * 동 규정은 제37조 후단의 사후적 경합범에 대하여 적용하는 것이 원칙이나, 경합범이지만 따로

                   공소가 제기되어 동시에 판결할 수 없는 경우에도 적용된다.

           2) 제도적 취지

               - 일사부재리 원칙 고려

                - 사후적 경합범이 동시적 경합범에 비하여 무겁게 처벌되는 불합리를 피하기 위한 것

           3) 선고형의 범위

                ① 이미 판결이 확정된 죄와 동종의 형을 선고할 경우 - 형면제판결

                ② 이미 판결이 확정된 죄와 도종의 형을 선고할 경우 - 형 감경 또는 면제

                ③ 이미 판결이 확정된 죄와 이종의 형을 선고할 경우에는 병과주의에 따라 판결을 받지

                   아니한 죄의 독자적인 책임의 범위 내에서 형을 선고

                   판례) 이미 판결을 받은 죄에 대한 형과 반드시 동종의 형을 선택하여야 하는 것은 아니다.

           판례) 피고인 甲은 2002. 12. 12. 폭처법 위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 날 확정되었고,

            피고인 乙은 2000. 3. 17. 폭처법 위반죄(단체 등의 구성⋅활동)로 징역 3년 9월을 선고받아 2000.7.4.

            확정되었으며, 피고인 丙은 2004.12.2. 특가법 위반죄(도주차량)로 징역 3년을 선고받아 2004.12.10.

            위 형이 확정된 사실이 있었다. 한편 피고인 甲, 피고인 丙은 공동하여 이 사건 공갈죄를 위 각 죄가

            확정되기 이전에 범하였고, 피고인 乙은 1998.12. 말경 및 1999.1.에 폭처법 위반죄를 범하였으며, 이러한

             각 피고인들에 대하여 2005.6.15. 원심법원은 각 유죄판결을 선고하였다. 그 후 2005.7.29. 형법의

             경합범에 관한 제39조 제1항이 개정되었고, 이를 이유로 甲, 乙, 丙은 대법원에 상고하였다.

             이 경우 대법원은 신법과 구법 중 어느 법을 적용하여야 하는 가?

             ☞ 개정 형법 제39조 제1항을 적용. '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는 사유가 있게 되었다.

           비교판례) 사후심인 상고심은 ~ 원심판결 선고 후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금 이상의 형을 선고한

             판결이 확정되었다면 ~ 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없는 것이고, ~

             '판결확정 후 형의 폐지나 변경이 있는 때'는 원심판결 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지되거나 변경된

             경우를 뜻하는 것이고 법령의 개폐 없이 단지 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유가 되는 사실이

            발생한 것에 불과한 경우는 이에 포함되지 않는 것이다.

             ~ 형법 제39조 제1항이 개정 시행된 후에 원심판결이 선고되고, 피고인의 별개의 범죄에 대하여

             징역형을 선고한 판결이 원심판결 선고 후에 이르러 비로소 확정된 경우에는, 원심판결에 형소법

             제383조 제1호나 제2호에서 정한 상고이유 중 어느 것도 존재하지 않는다.

           판례) 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄의 집행유예 전과 이외에 사기죄의 징역형 전과가 있고,

             위 두 전과가 모두 형법 제39조 제1항의 규정에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 할

             대상이 되는 '판결이 확정된 죄'에 해당한다.

 

           4) 형의 집행

                - 수개의 판결에서 선고된 형을 병과하여 집행한다.

           5) 확정판결 전후에 범한 죄

                - 두 개의 주문에 의하여 형을 선고한다.

                ex) ABC죄를 범한 후 C죄에 대해 확정판결 후 DE죄를 범한 경우 AB와 DE죄에 대해 각 별개의

                    주문으로 판결을 선고해야 한다.

                    따라서, 소년에 대한 두 단기형의 합계가 5년을 초과하더라도 소년법 제60조 제1항 단서에

                    반하지 않는다.

                판례)

                  1) 소년범 - 그 단기형의 합계가 징역 5년을 초과하더라도 이는 소년법 제60조 제1항 단서의 규정

                     (부정기형 선고시 그 단기는 5년을 초과하지 못한다.)에 저촉된다고 볼 수 없다.

                2) 경합범에 해당하는 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을

                 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행할 수 없다. 한편 이미 집행한 형의

                 통산규정인 같은 법 제39조 제4항은 수개의 형을 합산하여 집행하는 경우에 이미 집행한 형기는

                 수개의 형 중 일부에 해당하는 것이어서 이를 통산하라는 취지이므로 무기징역형만을 집행할

                 뿐 다른 형을 더 이상 집행하지 아니하는 경우에는 적용될 여지가 없는 것이니, 위 무기징역형이

                 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 마찬가지로 그 적용이 없다.

                     * 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6개월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된

                       징역 20년의 형기에 통산할 수 없다.

                  3) 무기 20년 감형 5년 합산 X 무기에 이미 평가 → 20년만

                  4) '전조의 예에 의하여 집행한다' 함은 그 각 판결이 선고한 형기를 위 법조의 예에 의하여 경감

                     집행한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여

                     그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 1/2을 가중한 형기 범위 내에서 집행한다는

                     취지이다.

      (3) 형의 집행과 경합범

           * 제39조 3항 - 경합범으로 판결선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형집행이 면제된

                           때에는 다른 죄에 대해 다시 형을 선고한다.

            → 이것은 경합범에 대해 한 개의 형이 선고되었을 때 적용된다.

            ☞ 다시 심판한 다는 것이 아니라, 형의 집행을 다시 정한다는 말이다.

       문제) 甲은 2000.4.1. A범죄로 3년의 유기징역을 선고받고 복역 중 2년이 지난 2002.4.1. A범죄와 경합범

             관계에 있는 B범죄로 무기징역 형을 선고 받았다. 그 후 2004.9.1. 무기징역 형이 20년 징역형으로

             감형되었다.

             1) A죄 잔여 형기인 1년은 집행 할 수 없다.

             2) 20년 감형시 18년? (X)

             3) 2005.7.의 개정 형법 이전의 형법 (구)에 의하면 수개의 형이 선고⋅확정된 경우에는 경합범의

               처벌례에 의해 집행한다.

        cf) 유기징역,유기금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형 처벌, 자유형은 가중시 25년을 넘지 못한다.

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