상상적 경합 (형법 40조)

 

상상적 경합

 

 제40조 "1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다."

   

   1. 서설

      (1) 의의

      (2) 구별개념

      (3) 본질

           1) 일죄설

           2) 수죄설 (통설, 판례)

              - 구성요건표준설,법익표준설의 입장

                상상적 경합은 실질적으로는 수죄이지만 과형상의 일죄이다.

      (4) 견련범

           1) 수 개의 행위가 별도의 범죄를 구성하지만 상호간의 목적,수단, 원인,결과의 관계에 있는 경우를 말한다.            
           2) 주거침입과 절도,강도,강간,살인 등의 관계

           3) 원칙적으로 경합범이나, 예외적으로 행위의 단일성이나 동일성이 인정되는 범위에서 상상적 경합이

              가능하다.

        

   2. 요건

         상상적 경합의 요건 - 보기 클릭

   3. 법적효과

      (1) 실체법적 효과

           1) 처벌 - 가장 중한 형으로 처벌한다. 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하도록 하는

                     형법 제38조 2항 준용 여부 - 판례 부정

                     판례) 상상적 경합범 처벌에 있어서 실체적 경합범 처벌에 관한 형법 제38조 2항의 규정은

                        준용될 수 없고 금고형과 벌금형만이 있는 업무상과실치상죄를 범한 피고인에 대하여

                        징역형을 선고하였음은 위법이다.

           2) 법정형의 비교방법

                   - 전체적 대조주의 - 상한과 하한을 모두 비교

                  판례) 甲은 乙로부터 1군사령부 군유휴지인 구 장군관사 부지공매와 관련하여 부지를 낙찰 받을 수

                        있도록 도와달라는 부탁을 받고, 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 공매업무 담당자

                        소개 및 공매관련 정보를 제공하겠다는 명목으로 乙로부터 2,500만 원을 송금 받았다.

                     ☞ 1) 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을

                        교부받은 경우, 사기죄와 변호사법 위반죄가 상상적 경합의 관계에 있다.

                      2) 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 필요적 몰수,추징에 관한

                        구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 청탁명목으로 받은 금품 상당액을 추징을 긍정

      (2) 소송법적 효과 

           1) 과형상의 일죄 - 전부에 대해 발생한다.

           2) 실질적인 수죄 - 비친고죄인 다른 범죄의 처벌에는 영향을 미치지 않는다. (통설, 판례)

           판례) 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따라 따져야 할 것이다.

                 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는

                 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

   4. 연결효과에 의한 상상적 경합

      연결효과에 의한 상상적 경합 - 보기 클릭

* 참고 :  상상적 경합 판례 (예) - 보기 클릭
             일죄 - 보기 클릭

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