과잉금지의 원칙, 비례의 원칙 (방법상의 한계)

 

과잉금지의 원칙, 비례의 원칙 (방법상의 한계)

   1. 과잉금지원칙의 의의

        기출) 비례원칙에 따라 본질적 내용이 결정되는 경우가 많다.

   2. 헌법적 근거

         헌법 제37조 제2항 '필요한 경우에 한하여'   

   3. 과잉금지원칙의 구체적 내용

      (1) 목적의 정당성

            - 본래의 비례의 원칙에는 목적의 정당성은 포함되지 않는다.

              (∵ 비례의 원칙은 목적과 수단의 관계를 규율한다.)

            [헌판] 1) 동성동본금혼(불합치)

                   2) 자도소주사건(위헌)

                   3) 재외국민의 선거권 제한 (불합치 - 07)

                      - 정당한 목적도 없고 37조 2항, 선거권, 평등권, 보통선거원칙에 위반된다.

      (2) 수단의 적합성

           1) 목적과 수단의 관계

           2) '부분적인 적합성'으로도 충분하다. → 전적으로 부적합하여야 수단의 적합성이 인정되는 것이 아니다.

           3) 합헌성여부를 적합성에 포함한다.

           4) 헌재판례

                 ① 수단의 합법성을 요구한다.

                    (→ 채택된 수단이 헌법이념과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계와 저촉되는 경우에는 수단의

                        적합성이 인정되지 않는다.)

                 ② 수단의 유일성을 요구하지 않는다. (즉 수단이 목적달성에 유일한 수단이어야 할 필요가 없다.)

                 ③ 최적의 것인가가 아닌 유효한 수단인가에 한정하는 것이다.

                    → 수단이 '전적으로 부적합한지', '근본적으로 부적합한지'여부만을 통제한다.

                 ④ 제대군인 가산점 사건 위헌

                 ⑤ 축협 복수조합 설립금지 위헌

      (3) 침해의 최소성

           1) 수단상호간의 관계

           2) 여러 수단들 중 최소침해의 수단을 선택해야 한다.

              <예> 기본권 행사의 '방법'을 제한함으로써 입법목적 달성이 가능함에도 기본권 행사의 '여부'를 제한하면

                    최소침해의 원칙에 위배된다.

           3) 수단이 목적달성에 긍정과 부정의 예측이 모두 가능한 경우 (예측이 불확실한 경우)

                - 첫째, 개인의 핵심적 자유영역을 침해하는 경우에는 엄격심사하고

                  둘째, 사회적 기능과 사회적 연관성이 클수록 완화된 심사,

                       즉 입법자의 판단이 현저히 잘못 되었는가를 판단하는 '명백성 통제'에 따른다.

           4) 완화된 수단이 있다고 해서 반드시 최소침해의 원칙에 반하는 것은 아니다.

               (∵ 과잉금지원칙이 차별적으로 적용되기 때문이다.)

           cf) 최소침해 - 객관적 판단

              명백성통제 - 주관적 판단

        [침해최소성 관련 판례]

           1) 방법 vs 여부

                 ① 기부금품 모집 목적의 제한 (위헌) - 방법으로도 충분하다.

                 ② 금치 수형자의 집필금지 (위헌)

           2) 임의 vs 필요

                 ① 건축사가 업무범위 위반한 것에 필요적 등록취소하는 것은 反

                 ② 여객운송사업자의 지입제 경영에 필요적 취소하는 것은 反

                 ③ 형사사건 기소에 공무원을 필요적 직위해제하는 것은 反

                 ④ 타소장치에서의 무신고수입행위에 대한 필요적 몰수, 추징 (위헌)

                     " 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하였다."

           3) 의무부과

                 - 법인 계산서 미교부에 대한 가산세 부과 (위헌) → 지내들이 파악할 수 있다.

           4) 허가요건 규정 없이, 행정청의 자유재량

                 ① 기부금품 모집 허가 요건 규정이 없는 것 (위헌) - 행복추구권에 反

                 ② 외국인 전용 카지노업의 허가 (기각) - 완화된 심사를 적용

           5) 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을

              고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 규정을 둔다면 최소침해의 원칙에 반한다. 

      (4) 법익의 균형성

           1) 협의의 비례원칙

           2) 목적과 수단의 관계

           3) 법률의 제정, 개정으로 달성하고자 하는 '공익'과 그로 인해 침해되는 '사익'의 비교형량

              → 공익보다 사익이 크면 법익의 균형성을 상실한다.

   4. 과잉금지원칙의 차별적 적용

      (1) 미국의 이중기준의 원칙

           1) 의미 - 정신적 자유권의 규제입법은 엄격하게 심사하고, 경제적 자유권의 규제입법은 완화해서 심사

           2) Shenk 사건에서 홈즈대법관의 '명백⋅현존위험의 원칙'이 계기가 되고,

              Carilene 사건에서 Stone 대법관에 의해 정립이 되었다.

      (2) 독일

           1) 개인연관성, 사회연관성

           2) 개인의 핵심자유영역에서의 기본권 제한은 엄격심사하고,

              사회적 연관성과 기능이 클수록 보다 광범위한 제한이 가능하다.

      (3) 우리

           1) 우리 헌법재판소는 미국의 이중기준원칙을 채택하지 않았다.

           2) 개별 기본권마다 그리고 동일한 기본권이라도 구체적으로 침해되는 자유의 의미⋅정도에 따라

              심사기준을 달리한다.

                 ① 엄격한 비례의 원칙

                 ② 완화된 비례의 원칙 (사회적 기능과 연관성이 큰 경우)

                 ③ 자의금지의 원칙 (입법재량이 허용되는 기본권 - 청구권적 기본권)

                 ④ 최소보장의 원칙 (사회적 기본권)

      (4) 헌재판례

           1) 선거운동의 자유 - 엄격한 심사기준이 적용

           2) 재산권 - 사회적 연관성과 사회적 기능이 클수록 광범위한 제한이 허용된다.

           3) 표현의 자유 (표현방법의 규제에 대해서는 표현내용에 대한 규제보다 폭넓은 제한이 가능하다.)

           4) 재판청구권 (입법재량이 허용 → 현저하게 불합리하고 불공정하지 않는 한 합헌)

           5) 체포⋅구속적부심사청구권

                → "절차적 기본권(청구권적 기본권)에 관하여는 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정되기 

                   때문에, 관련 법률에 대한 위헌성 심사를 함에 있어서는 자의금지원칙이 적용되고, 따라서

                   현저하게 불합리한 절차법규정이 아닌 이상 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없다."

           6) 결사의 자유 - 상공회의소 중 광역시가 속해있는 군은 설립을 제외한 것 → 완화된 심사 (합헌)

        

      cf) 과잉금지의 원칙은 모든 국가권력에 적용되고, 자유권 외에도 적용되는 것으로 보는 것이 다수설이다.

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