현대사회와 법 (김노원)

1절 인간의 존엄과 법
I. 인간을 위한 법
1. 법의 어원에 대한 분석
* 동양
중국 허신(許愼)의 설문해자(說文解字)를 보면, 원래 법의 고자(古字)는 '法'이 아니라 원래는 　+　+去이었는데, 너무 복잡하므로 그 가운데 　를 생략하고 　와 去만을 합쳐 오늘날의 法자로 사용하고 있는 것이다.  　는 바람이 없는 수면의 잔잔함, 그 수면의 평평함을 말하는 것으로 평등, 형평 등을 의미하는 것입니다.  神判에 등장하는 치(　:해태)는 중국의 전설상의 동물로서 이마에 긴 외뿔이 달린 짐승으로, 이 동물은 惡한 사람을 이 외뿔로 받아버리는 본성이 있다고 합니다. 
따라서 해태는 규범적 是非曲直을 가리는 동물로 알려져 있습니다.  마지막으로, 去는 '간다'는 의미가 아니라 이 때에는 '제거한다'는 의미로 쓰입니다.  따라서 전체적으로 보면 法자의 의미는 "惡을 제거하여 평등, 형평을 구현한다"가 될 것입니다.
* 오해 한 가지
　자를 뺀 채 오늘날의 法자 그대로 새겨 "물이 위에서 아래로 흘러가듯이 자연스럽게 행해지는 것"이 법이라고 하는 해석은 법의 의미를 오도하는 해석입니다.  물은 (자연법칙에 따라) 위에서 아래로 흐르지만 도중에 그 물의 흐름을 막는 장애물이 생긴다면 또한 자연스럽게 돌아갑니다.  물의 흐름, 즉 법의 흐름을 거스르는 장애물이란 법에 반하는 '불법' 또는 이와 유사한 것이거나 흐름을 막을 정도의 '힘' 또는 '권력'이라고 본다면 그러한 불법이나 권력을 피해가는 것을 어떻게 자연스럽다고 할 것 이며, 법의 의미라고 할 수 있는가?   
* 서양
고대 그리스의 신화에 따르면, 여신 테미스(Themis)는 제우스(Zeus)의 아내로서 '법'의 상징이었다.  그녀에게는 세 딸이 있었는데 디케(Dike : 정의의 여신), 에이레네(Eirene :평화의 여신), 에우노미아(Eunomia : 규율의 여신)가 그들이고, 그녀들의 적, 즉 '불법'으로는 에리스(Eris : 투쟁의 신), 비아스(Bias :폭력의 신), 히브리스(Hybris :무절제의 신)가 있었다고 한다.  이것을 보면 그리스에 있어서 법은, 불법(투쟁, 폭력, 무절제)에 반대되는 의미로서, 정의, 평화, 규율로 특징지워지는 것을 알 수 있다.  또한 로마에서 법에 해당하는 유스(ius)는 善과 형평의 기술로서 도덕을 포함한 법, 권리의 의미를 지니는 것이었다.  독일어의 Recht, 프랑스의 droit, 영어의 law 등도 모두 이러한 의미를 크게 벗어나지 않는다.
2. 법의 이중적 기능 : 법질서유지기능과 법질서회복기능
우선, 여러분들의 법에 대한 인식은 어떠한지 궁금합니다.  법에 대해서 긍정적인 편인지 혹은 부정적인 편인지?
일반적으로 법은 나에게 피해를 주는 위협의 대상이라는 생각과, 다른 하나는 법은 내가 피해를 받았을 때 나의 권리를 회복해 줄 구조의 대상이라는 생각이 있을 것입니다.  앞에 언급한 것은 법에 대한 '부정적 인식'을 낳을 수 있고, 후자는 법에 대한 '긍정적 인식'을 형성해 준다.
타인이나 국가권력에 의해 내가 부당한 피해를 입었을 때 우리는 법에 대한 부정적 인식을 갖게 된다.  그러나 타인이나 국가권력에 의한 이러한 피해를 법이 '미연에' 막아줄 수 있다면, 그리고 이러한 불법상황을 '사후에라도' 올바로 되돌려줄수 있다면, 이러한 법은 우리에게 더 이상 부정적으로 인식되지는 않을 것이다.
이처럼 법은 '평상시에' 법질서를 유지하여 불법을 방지하고(법질서유지기능), 불법상황이 발생하면 '사후에' 이를 법상황으로 돌리는(법질서회복기능) 2중적 기능을 수행하고 있다.
3. 법을 위한 인간이 아니라 인간을 위한 법!
"나는 법을 위해 사는 것이 아니라, 내가 살기 위한 수단으로 법을 필요로 한다", 이것은 국가의 경우도 마찬가지이다.  "나는 국가를 위해 사는 것이 아니라, 내가 살기위한 수단으로 국가를 필요로 하는 것"이다.
자유민주주의 법치국가체제 속에서는 '국가는 법에 구속'되어야 하고, '법은 인간에 구속'되어야 한다.  국가권력이 법에 구속되지 않는 국가는 권력국가이다.  이러한 권력국가에서 법과 인간은 국가권력의 자의에 내맡겨져 있다.  또한 '국가(권력)의 법에의 구속'만이 지켜지고 '법의 인간에의 구속'이 지켜지지 않으면 그것은 형식적인 법치국가에 불과하다. 
II. 인간의 존엄
인간의 존엄 : 법질서의 최고원칙규범
현재 우리의 법질서는 서양의 근대법을 기초로 하고 있다.  근대에 새롭게 형성된 인간중심의 문화, 즉 인문주의 . 인도주의를 바탕으로 근대법이 마련되었으므로, 근대법에 있어서 규범중심은 당연히 인간, 인간성에 있었다. 
따라서 근대법에는 당연히 '인간의 존엄'(menschliche W rde)사상이 그 중심을 차지하고 있다.  오늘날 대부분의 국가의 헌법에는 예외없이 이러한 인간존엄조항이 법체계 일반 및 헌법체계의 최고원칙규범으로 자리잡고 있다.
. 대한민국 헌법 제10조
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.  국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
II. 인간의 존엄과 법질서
인간은 이성능력이 부여되어 있다는 점에서 동물과는 달리 존엄하며, 이러한 이성능력을 구사하여 자신을 도덕적 존재로 완성 . 발전시킬 수 있는 도덕적 주체라는 점에서 神과는 다른 측면에서 존엄하다.
칸트는 '완성된 도덕적 존재', 즉 '인격자'에게서 인간존엄의 근거를 확보하지 않았다.  그는 그러한 '인간으로서의 품위나 품격', '인간다운 인간'의 실현이라는 '행위의 결과'에서 인간의 존엄성을 근거지운 것이 아니라, 그러한 '인간다운 품위나 품격을 가질 수 있는 가능성', '인간다운 인간이 될 수 있는 가능성', '인격자가 될 수 있는 가능성'에서 인간의 존엄성을 근거지운 것이다.
. 비록 범죄인이라 할지라도 그의 인간으로서의 존엄성은 부인될 수 없다. 
그리고 모든 인간이 스스로의 인간으로서의 존엄성과 인격성을 성취할 수 있도록 누구에게나 예외없이 기본적으로 향유되어야 할 자유를 부여한다.  기본적 자유, 기본적 인권, 기본권이라 불리는 것이 바로 그것이다.  이러한 기본적 인권은 천부적인 인간의 권리이며, 타인이나 국가에 의해 무시되거나 침해될 수 없을 뿐만 아니라 타인이나 국가에 이를 讓渡할 수도 없는 不可侵 . 不可讓의 권리이다.
제2절 법의 개념과 이념
I. 법의 개념
1. 당위규범으로서의 법 : 존재와 당위의 구별
존재의 영역에 타당한 법칙성은 '자연법칙'이라 한다.  예를 들면 "태양은 동쪽에서 떠서 서쪽으로 진다", "물은 높은 곳에서 낮은 곳으로 흐른다", "돌을 던지면 공중으로 날아 오르다가 땅으로 떨어지며 그 속도는 내려올수록 가속도가 붙어 더욱 빨라진다" 등등과 같은 말은 자연법칙에 의해 그 眞/僞가 가려질 수 있다.
당위의 영역에 타당한 법칙은 '규범'이라 한다.  "타인에게 돌을 던지지 말라", "다른 사람을 죽이지 말라"와 같은 말은 도덕규범, 법규범 등의 규범에 의해 그 도덕/부도덕, 법/불법 등이 가려진다.
"높은 창문에서 물을 버리면 아래로 떨어진다." 이것은 자연법칙이다.  규범학은 이러한 자연법칙 자체에는 직접적인 관심이 없고, 그 물이 아래로 떨어져 '타인'에게 피해를 입히면 규범학은 신경을 곤두세운다.  그러한 행위에 대해 규범학은 부도덕 . 불법하다는 규범적 평가를 내리고 그러한 행위를 금지시킨다.  물론 타인에게 피해를 주지 않는 '물 버리는 행위'는 허용된다.
2. 사회규범으로서의 법
규범은 자연법칙과는 달리 본질적으로 '인간과 인간 사이의 관계'에서 나온다.
예를 들면 로빈슨 크루소가 표류다 외딴 섬에 홀로 도착했을 때 그의 모든 행위는 규범에 반하는 반규범적 행위로 평가될 수 없다.  다시 말해 도덕/부도덕, 법/불법이라는 규범 자체가 존재하지 않는다는 것이다.
그러나 이 섬에 타인이 1명이라도 더 존재하게 되면 로빈슨 크루소와 타인과의 관계에서 도덕/부도덕, 법/불법과 같은 규범은 정상적으로 기능하게 된다.
따라서 법학적 의미에서의 '사회'란 두 사람 이상이면 곧바로 존재하는 것이 무수한 사람들이 필요한 것은 아니며, 규범도 두 사람 이상의 사이에서 그 내용이 규정되는 것이지 인간과 무관하게 제멋대로 설정되는 것은 아니다.  그러므로 법은 두 사람 이상의 관계, 즉 법학적 의미에서의 사회에서 생겨나는 사회규범에 속한다.
3. 타인에 대한 존중의무와 상호성의 원칙
모든 인간은 존엄하다.  따라서 나는 나의 인간의 존엄과 마찬가지로 타인의 인간의 존엄을 배려해야 하며, 타인도 자신의 인간의 존엄만이 아니라 나의 인간의 존엄을 배려해야 한다.
II. 법의 이념(목적)
1. 정의
법이 추구하는 이념, 추구하는 목적은 바로 "모든 인간의 인간으로서의 존엄을 가능케 하는 자유롭고 평등한 법질서의 유지, 회복"에 있다.  이것을 우리는 흔히 '正義'(Gerechtigkeit, justice)라고 부른다.
. 법(Recht)과 법률(Gesetz), 법률행위 - 인간사이의 법관계의 내용과 불법관계를 법관계로 회복시키는 내용 모두를 우리는 법(Recht)이라 하며, 이러한 내용(법)을 법률(Gesetz)에 명시적으로 규정해 놓고 있다.
2. 법적 안정성
법률이란 正義를 표현한 문서이며, 정의를 실증화시킨 것이다.  우리는 이러한 정의의 실정화가 잘 이루어진 법을 正法이라 하고, 반대로 정의가 실정화된 것이 아니라 不正義가 실정화된 법을 惡法이라 한다.
법의 이념으로서의 '법적 안정성'(Rechtssicherheit)이란 이렇게 실정화된 정법이 가지는 안정성을 의미한다.  정의가 구체적인 법률로서 작성 . 표현되고 이 법률이 지속적이고 안정적으로 잘 지켜진다면, 국민의 법익과 권리는 국가권력의 자의나 타인(범죄인)의 자의로부터 잘 보호될 수 있을 것이다.  그리고 이 법률에 따라 국가권력이나 타인(범죄인)의 불법행위를 통제 . 처벌한다면 또한 국민의 법익과 권리는 잘 보호될 수 있을 것이다.
하나의 예를 든다면, 자동차가 우측통행을 하고 사람이 죄측통행을 하든, 또는 거꾸로 자동차가 좌측통행을 하고 사람이 우측통행을 하든, 그 어느 것도 그 자체에서  '옳다/그르다'라는 규범적 판단은 도출 될 수 없다.  이러한 결정은 도로교통질서의 유지라는 목적을 위해 合目的的으로 결정될 수 있을 뿐이므로 이러한 행정질서를 위한 행정법의 영역에서는 법적 안정성이 중요한 법가치로서 기능하고 있다.
제3절 법과 국가
1. 법과 법치국가의 의미
'좁은 의미의 법(Recht)'은 법률에 대립되는 말로서 법률에 내재되어 있는 법규범을 의미한다.  예컨대, "형법 제250조 제1항 : 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다"라고 명시적으로 실정화 . 정형화되어 규정되어 있는 것은 법률(Gesetz)이다.  그런데 이 법률에는 "사람을 살해하지 말라"는 '좁은 의미의 법', 즉 '자연법'(Naturrecht)이 내재되어 있다.  그러나 법(Recht)은 넓은 의미로 쓰일 때는 이 '좁은 의미의 법'(자연법)과 '법률'을 포괄하는 의미로도 쓰인다.
이렇게 '자연법에 따른 법률', 이 법률에 따른 국가권력의 통치가 행해지는 국가가 바로 '법치국가'(Rechtsstaat)이다.  따라서 법치국가는 두 단계에 걸친 정당화를 필요로 한다.  첫째 단계는 "국가권력은 법률에 구속되어야 한다"는 것이고, 다음 단계는 이러한 "법률은 자연법에 구속되어야 한다"는 것이다.
. 惡法 : 악법이란 정확하게 말한다면 '악한 법률'을 말하는 것이다.  그것은 법률은 법률이다.  따라서 법실증주의의 입장에서 보자면 그것은 실정화된 법률이므로 그 내용이 어떠하든 법이라는 것이다(악법도 법이다!).  그러나 자연법론에서는 그러한 '법률이 자연법에 구속될 것'이 전제되어 있다.  따라서 법률이 자연법, 정의, 善에 구속되어 있지 않은 '악'한 법은 그것이 실정화된 법률이건 아니건 정당화될 수 없다(악법은 법이 아니다!).
II. 국가와 법치국가
오늘날의 법치국가는 단순히 법률로써 다스리는 형식적 지배원리가 아니라(형식적 법치국가) '자연법에 입각한 법률'로써 다스리는 실질적 통치원리(실질적 법치국가)를 의미하는 것이며, 국가권력을 '자연법에 입각한 법률'에 철저히 구속시킴으로써 인간의 자유와 안전 그리고 권리를 평등하게 보호하고 보장하는 실질적 통치원리로 이해되고 있다.
따라서 인간은 한편으로는 그들의 자유와 안전 그리고 권리를 법과 국가에 의해 보호받으면서도, 동시에 다른 한편으로는 그들의 자유와 안전 그리고 권리를 법과 국가로부터 보장받는다는 것을 오늘날 (실질적) 법치국가의 두 가지 이념 축을 형성하고 있다.
III. 시민불복종과 저항권
1. 법치국가에서의 시민불복종
'시민불복종'(Ziviler Ungehorsam, civil disobedience)이란 정부의 부당한 정책이나 법률을 올바로 시정하기 위한 의도를 가지고 일반적으로 행해지는 공적이고 양심적인 법률위반행위를 말한다.  정부의 정책이나 법률이 심각한 不正義에 빠져 있을 경우, 시민들은 헌법상 보장된 정치적 권리, 즉 청원권, 언론 .출판 . 집회 . 결사의 자유 등을 통해 국가권력의 이러한 부당한 정책이나 법률에 대해 시정을 촉구할 수 있다.  그러나 시민들이 헌법상 보장된 이러한 수단들을 충실히 동원하였음에도 불구하고 그러한 부당한 정책이나 법률이 시정되지 않을 때 '객관적 정의와 양심에 따라' 행하는 현행법 위반행위를 말한다. (예를 들면 2000년 경실련 . 총선시민연대의 국회의원 낙천 . 낙선운동)
문제되는 시민불복종의 상황은 법치국가 내에서 부분적 불법이 존재할 경우이고, 그에 대한 불복종행위는 사회윤리나 자연법을 목적으로 한 법률위반행위로서 나타난다.
시민불복종행위의 법적 판단에 있어서는 정부의 부당한 정책이나 법률을 시정함으로써 얻게 되는 사회적 . 국가적 이익(항의목적), 이를 실현하는 시민의 정치적 자유행사(항의수단)와, 이러한 항의의 목적 . 수단과는 무관하게 피해를 입는 제3자의 법익침해 가운데 어느 것이 법적으로 더욱 중요한가가 문제된다.
헌법적으로 시민불복종은 그 행위가 기본권의 보호영역에 속하고, 기본권 제한규정에 저촉되지 않을 때 정당화될 수 있을 것이다.
2. 불법국가에서의 저항권
쿠데타나 혁명으로 인해 법치국가헌법의 제도가 아직 쟁취되어 있지 않거나 또는 법치국가가 아니라 오히려 불법국가로 전락되어 있을 때 법치국가 헌법을 쟁취하기 위하여 원용되는 저항권을 '헌법외적 저항'이라 한다.
여기에는 ① 헌법파괴의 진행단계에서 법치국가헌법을 수호하기 위하여 행사되는 '헌법수호권'(Verfassungsschuzrecht)과 ② 헌법파괴 후에 법치국가헌법을 회복하기 위하여 행사되는 '저항권'(Widerstandsrecht)이 있다.  우리가 일반적으로 생각하는 저항권은 후자의 저항권이다.
따라서 헌법수호권은 무정부상태로부터 국가의 기본질서를 지키기 위한 것이며, 저항권은 폭정상태로부터 인간의 기본권을 지키기 위한 것이라는 점에서 차이가 있다.
우리 헌법에는 헌법수호권이나 저항권을 인정한 명문규정은 없지만, 다른 나라에는 이러한 두 가지의 저항권리를 명시해 놓은 나라도 있다.
. 헌법수호권 - 독일연방공화국 기본법 제20조 제4항 :
"이 질서(자유민주주의 헌법질서)를 배제하려고 시도하는 모든 자에 대하여 다른 구제수단이 불가능한 경우, 모든 독일 국민은 저항할 권리를 가진다."
. 저항권 - 프랑스 인권선언 제2조 :
"모든 정치적 결합의 목적은 생래적이고 불가양의 인권을 보호하는 데 있다.  그것은 자유권과 소유권 그리고 압제에 대한 저항권이다."
제4절 법의 연원(법원)
I. 법의 연원
1. 法源의 의미
'법의 연원', 즉 法源 : Rechtsquellen, sources of law)이란 법의 원천, 근원, 존립원인, 존립근거 등을 의미한다.  예를 들면, 우물물이 있다면 그 우물물은 어디로부터인가 왔을 것이다.  그것이 지하수였다면 그 우물물과 접한 지하수가 '그 우물물의 원천(연원)'이 되는 것이다.
지금 우리는 일상생활에서 일정한 법적 권리나 법적 이익을 누리고 있다.  이 권리나 법익은 어디로부터인가(어디에 근거해서) 부여되었을 것이다.  그것이 법률이었다면 그 법률이 '이 권리나 법익의 법원'이 되는 것이다.  법관은 국민의 권리나 의무에 대한 법적 분쟁을 최종적으로 결정(판결)하고 있다.  이 법관의 결정은 어디로부터인가(어디에 근거해서) 내려졌을 것이다.  그것이 법률이었다면 그 법률이 '이 결정의 법원'이 되는 것이다.  물론 국민의 권리나 법익, 또는 법관의 결정의 근거가 되었던 법률도 어디로부터인가(어디에 근거해서) 입법되었을 것이다.  그것이 헌법이었다면 그 헌법이 '이 법률의 법원'이 되는 것이다.
2. 성문법과 불문법
일반적으로 법원의 범위에 속하는 것으로 거론되는 것에는 성문법과 불문법이 있다.  성문법에는 헌법, 법률, 명령, 규칙, 자치법규가 속하며, 불문법에는 관습법, 판례법, 조리가 있다.  그리고 이러한 성문법과 불문법을 합쳐 '실정법'이라고 한다.
II. 성문법
1. 성문법의 단계구조
成文法이란 문서로 작성되어 일정한 형식과 절차에 따라 제정 . 공포된 법을 말한다.  불문법과는 달리 일정한 입법형식과 절차에 따라 제정되었다는 점에서 '제정법'이라고도 한다.
독일, 프랑스, 일본, 우리나라와 같은 대륙법계 국가들은 거의 성문법주의를 취하고 있고, 영국, 미국, 캐나다, 호주와 같은 영미법계 국가들은 거의 불문법주의를 취하고 있다.

성문법의 불문법에 대한 장점은 ① 제정되어 있으므로 법적 안정성이 높고, ② 제정된 법으로 국가권력의 자의를 통제하는데 유리하고, ③ 법의 통일적 . 체계적 정비가 용이하다는 것이다.
반면, 성문법의 불문법에 대한 단점은, ① 일정한 입법형식과 절차를 거쳐야 하므로 유동적 사회환경에 대처하기가 힘들고, ② 성문화하여 고정된 법은 상위법으로 갈수록 개정이 어렵고, ③ 법제정 전에는 입법자의 정략이나 전횡에 좌우될 수 있다는 점이다.
헌법→법률→명령→규칙→자치법규
2. 헌법
憲法(Verfassung, constitution)은 국가의 근본법이자 최고법이며, 따라서 하위법인 법률, 명령, 규칙, 자치법규 등은 헌법에 저촉되어서는 안된다.  또한 이들 하위법이나 국가기관의 행위가 헌법에 위반될 때는 무효가 된다.
3. 法律
법률(Gesetz, statute)은, 넓은 의미로는 성문법 전체를 의미하기도 하지만, 여기서의 법률은 좁은 의미에서의 법률, 즉 국회의 의결을 거쳐 제정 . 공포된 법률만을 의미한다. 
이러한 법률에는 행정법, 형법, 민법, 상법, 민사소송법, 형사소송법 등이 있다.
법률제정정권은 국회에 속하므로 반드시 국회의 의결을 거쳐야만 제정될 수 있다(헌법 제53조).  국회의원과 정부만이 법률안을 제출할 수 있고, 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 다수결원리에 따라 국회의원 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.  국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포하고, 특별한 규정이 없는 한 대통령이 공포한 날로부터 20일을 경과한 후 효력을 가지게 된다.
4. 命令
명령(Verordnung, order)은 권한 있는 상급행정기관이 단독으로 정하는 법규이다.  이것은 국회가 모든 사항에 걸쳐 세세한 입법을 할 수도 없고 할 필요도 없으므로, 그러한 세부사항을 상급행정기관에 위임한 것이다.
제정주체에 따라 ① 대통령이 발하는 대통령령, ② 국무총리가 발하는 총리령, ③ 예컨대 건설교통부장관 등 행정각부의 장이 발하는 부령으로 구분된다.
다만, 대통령의 긴급재정.경제명령, 긴급명령의 경우는 예외적으로 법률과 동일한 효력을 가진다.
5. 규칙 . 자치법규 . 조약 등
(1) 規則은 공법상의 특별권력관계 또는 행정기관 내부의 사항을 규율하기 위한 일반적인 규범을 말한다. 이는 헌법상의 근거 없이 행정기관의 고유권한으로 일반국민의 자유나 권리와는 관계없이 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 규칙이다.  행정규칙, 행정명령, 행정내규라고도 한다.  보통 훈령, 지시, 일일명령, 예규, 지침, 고시 등의 명칭을 갖는다.
(2) 自治法規는 지방자치단체가 법률 또는 명령의 범위 내에서 제정하는 법규를 말한다.
자치법규에는 제정주체에 따라 條例와 規則의 두 가지로 구분되는데, 조례는 법령의 범위 내에서 지방의회의 의결을 거쳐서 제정된 것이고, 규칙(위의 (1)과는 구별됨)은 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례의 범위 내에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정한 것으로 조례의 하위법이다.
이러한 자치법규는 그 자치단체의 지역 내에서만 효력을 갖는다.
(3) 條約은 국가와 국가간에 이루어지는 문서에 의한 명시적인 합의이다.  조약이라는 명칭 외에 협약, 협정, 의정서, 헌장, 선언, 각서, 규약 등 여러 가지 명칭으로 쓰고 있다.
우리나라에서는 국회의 동의를 얻어 대통령이 비준 . 공포하면 그 조약은 일반저그로 승인된 국제법규와 더불어 국내법과 같은 효력을 가진다.
III. 불문법
1. 不文法(ungeschriebenes Recht, unwritten law)
불문법이란 성문법과 같이 성문화되지는 않았으나 사실상 사회생활에서 행하여지는 살아있는 법을 말한다.
이러한 법으로 통상 언급되는 불문법에는 관습법, 판례법, 조리 등이 있다.
2. 慣習法(Gewohnheitsrecht, customarz law)
관습법이란 사회 내에서 관습적으로 행해지는 사회규범이, 그것이 성문화되지 않았음에도 불구하고, 사회내에서 법과 마찬가지의 규범력을 가지고 행해지는 것을 말한다.  따라서 이러한 관습법이 성립하기 위해서는 다음과 같은 요건들이 충족되어야 한다.
① 관습이 사실적으로 존재하여야 한다.  ② 이러한 관행은 선량한 풍속 기타 사회질서, 즉 公序良俗에 반하지 않아야 하며, 또한 법규범이라고 인식될 정도로 일반인에게 법적 확신을 갖게 하는 것이어야 한다.
3. 判例法(Judikaturrecht, case law)
판례법이란 법원의 판례의 형태로서 존재하는 법을 말한다.  일정한 법률문제에 관하여 동일한 취지의 판결이 계속 반복 . 누적됨으로써 그러한 先例의 내용이 사실상 법원을 지배하는 법이 된 것이다.  따라서 이것은 법원에서 이루어진 法官法(Richterrecht, judge-made law)이다.
대륙법계 국가에 속하는 독일, 프랑스, 우리나라, 일본 등은 성문법주의에 입각하기 때문에 상급법원의 선례는 동급법원이나 하급법원을 구속하지 않는 것이 원칙이다.  즉, 판례법은 法源으로서 인정되지 않는다.
그러나 실제로는 상급법원은 법적 안정성을 위하여, 또한 사법부의 위신을 위하여 중대한 이유가 없는 한 종래의 판결을 변경하려 하지 않으며, 하급법원도 상급심에서 파기 . 환송될 가능성이 명백한 판결을 피하려고 하기 때문에 특별한 사유가 없는 한 상급법원의 판결과 유사한 판결을 하고 있는 실정이다.
4. 條理(Natur der Sache, nature of things)
조리는 말 그대로는 '사물의 본성'이라 해석되지만, 정의, 형평, 신의성실, 공서양속, 사회통념, 사회상규, 사회적 타당성 등의 용어로도 쓰이고 있다.
민법 제1조는 "民事에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다"라고 규정하여 조리의 법원성을 인정하고 있다.  즉 민법에 있어서 조리는 법률과 관습법을 보충하는 보충적 효력을 가진다는 것이다.
제6절 도덕 . 자연법 . 실정법

제6절 도덕 . 자연법 . 실정법
I. 법과 도덕
많은 법학개론 교과서에서는 '법과 도덕'의 구별표지로서 다음과 같은 몇 가지를 제시하고 있다.
① 법의 外面性 vs. 도덕의 內面性
② 법의 他律性 vs. 도덕의 自律性
③ 법의 强制性 vs. 도덕의 非强制性
④ 법의 合法性 vs. 도덕의 道德性
이러한 기술방법은 법과 도덕에 대한 근본적인 오해를 불러일으킬 소기자 크다.  원래 법의 반대개념은 不法이지 도덕이 아니고, 법의 모순개념은 非法이지 도덕이 아니기 때문이다.
법과 도덕에 관계에 대한 입장에는 자연법론과 법실증주의의 대립이 숨어 있다.  도덕을 중심으로 법을 이해하고자 하는 자연법론의 입장에서는 "법은 도덕의 최소한"으로 이해될 것이고, 반대로 법을 중심으로 도덕을 이해하고자 하는 입장에서는 "법은 도덕의 최대한", 또는 더 극단적으로 "법으로부터 도덕의 배제"로 이해하는 것은 당연하다.
II. 자연법과 실정법
1. 법실증주의의 문제점
일반적으로 법실증주의는 넓은 의미에서의 법률(성문법)을 중심으로 관습법과 판례법 그리고 조리의 법원성을 인정하려고 한다. 
法實證主義에서는 법률(성문법)과 그 법률에 정해진 절차에 따라 성문화 또는 授權되는 것만을 법으로써 바라보는 '법률주의'를 취하게 되며, 그렇게 제정된 법이라면 그 법내용의 정당성은 전혀 문제삼지 않는다.
이러한 법실증주의는 이론상 결함을 가지고 있는데, 법실증주의의 대표자인 켈젠(H. Kelsen)이 주장한 '法段階說'대로, 예를 들면 지금 우리의 법체계가 헌법→법률→명령→규칙→자치법규→판결의 순서로 상위법률로부터의 하위법률로 상하위관계를 가지고 授權.창설되는 것이고, 이와는 거꾸로 판결→자치법규→규칙→명령→법률→헌법의 순서로 하위법률로부터 상위법률로 효력근거 . 법원이 밝혀지는 것이라면, 국가의 최고법률이자 근본법률인 헌법은 도대체 어디로부터 수권.창설되며, 어디에서 그 법원을 찾을 것인지가 문제된다.
이에 대하여 켈젠은 '근본규범'(Grundnorm)이라는 법논리적으로 의제된 허구의 규범을 제시하고 있다.  하지만 이 근본규범이라는 것은 근본적으로 그 법내용이 비어 있는 의제된 논리적 개념이었기 때문에, 켈젠은 결국 그 내용을 국가의 사실상의 힘으로 채워 넣은 잘못을 범하고 말았다.
즉, '사실'상 국가의 권력을 장악한 자가 헌법(률)을 창설하는 사실상의 행위를 규범적 행위로서 정당화시켜 주었던 것이다.  이렇게 된다면 법실증주의는 권력실증주의와 손을 잡게 된다.
2. 자연법
우리는 일반적으로 '자연법'을 도덕, 윤리, 관습, 조리와 같은 실질적 가치내용을 가지는 규범 가운데서, 특히 법률에 내재한 규범과 법률에 내재해야 마땅하다고 판단되는 규범의 영역이라고 말한다.
근대성에 터잡고 있는 우리의 법질서에 있어서는 자연법은 일반적으로 ① '인간의 본성'을 기초로 하는 '이성적 자연법'과 ② '사물의 본성'을 기초로 하는 '존재론적 자연법'을 의미하고 있다.
여기에서 말하는 사물의 본성에 있어서 事物이란 '생활관계'를 의미하고, 本性이란 이러한 생활관계에 내재하는 '秩序'를 의미한다.  따라서 사물은 아무런 생명도, 가치도, 의미도 없는 물건이나 자연물을 의미하는 것이 아니라 인간상호간의 생활관계를 말한다.
. 사물의 본성의 예
우리는 식사를 하기 위해서 일반음식을 찾아간다.  식당종업원은 친절하게 인사하고 물을 접대하여 음식주문을 요청한다.  한 인간이 다른 인간에게 물을 접대하며 무얼 드시겠냐고 말한 이유는 없다.  그가 그렇게 하는 것은 그가 그 식당의 종업원이고 나는 그 식당의 손님이기 때문이다.
나는 손님(사회적 존재)으로서, 상대방은 식당의 종업원(사회적 존재)으로서 그들 사이의 생활관계(식당손님과 식당종업원의 생활관계)에서 나오는 각자의 사회적 직분(사물의 본성)에 상응하는 사회적 역할 . 의미를 각각 올바르게 실현한 것이다.
3. 자연법과 실정법의 관계
위에서 언급한 두가지 자연법에 입각하여 우리의 법률(성문법)은 제정 . 시행 . 집행되어야 하고, 불문법도 이러한 두 가지 자연법에 기초하여 그 범위가 확정되어야 한다. 
제7절  법의 분류
I. 公法과 私法, 그리고 社會法

1. 공법과 사법
법은 '공법'( ffentliches Recht, public law)과 '私法'(Privatrecht, private law)으로 구별될 수 있다.  일반적으로 공법에는 헌법, 행정법, 형법, 형사소송법, 민사소송법, 국제법 등이 속하고, 사법에는 민법, 상법 등이 속한다.
공법과 사법의 구별기준에 관하여는 주체설, 법익설, 통치관계설, 법률관계설, 생활관계설 등 많은 학설이 있지만, 이러한 학설을 종합하여 공법과 사법을 구분해보면, 공법은 ① 국가 기타 공공기관 상호간의 법률관계를 규율하는 법이자, ② 사회질서유지와 연관된 공공의 법익을 보호하는 법이고, ③ 국가 기타 공공기관의 통치작용, 권한, 조직이나 국민의 참정권 등을 규율하며, 따라서 ④ 권력을 수반하는 수직적 불평등관계로 나타나며, ⑤ 국민으로서의 국가생활관계를 규율한다고 한다.
사법은 ① 사인 상호간의 법률관계 또는 국가 기타 공공기관과 사인간의 사적 계약관계를 규율하는 법이자, ② 사인의 자유권, 재산권 등과 연관된 사익을 보호하는 법이고, ③ 국가 또는 공공기관의 통치작용, 조직이나 국민의 참정권 등의 국가생활과는 관계되지 않는 법이고, 따라서 ④ 국가의 권력작용과는 관계없는 평등관계, 수평관계로 나타나며, ⑤ 국민으로서가 아닌 인류로서의 생활관계를 규율하는 법이라고 한다.
2. 사회법
근대의 자유민주적 법치국가에서는 인간의 존엄을 기초로 이러한 존엄한 인간들이 평등하게 자유로울 수 있는 법질서를 추구했다.  이러한 법질서하에서 모든 인간은 자유롭고도 평등하게 타인이나 국가와 올바른 규범적 관계를 맺을 것을 요청받았다. 
이러한 자유민주적 법치국가의 이념은 사법(민법)의 영역에서는 사인의 재산적 이익을 위한 사유재산권존중의 원칙, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙으로 구체화되어 개인이 타인과 쌍방적 권리-의무관계 속에서 자유와 평등을 누릴 것을 민법을 통해 보호 . 보장받았으며, 공법(행정법, 형법)의 영역에서는 사회의 질서유지를 위한 침익행정, 형법법익보호목적으로 구체화되어 개인이 국가와 쌍방적 권리-의무관계 속에서 자유와 평등을 누릴 것을 행정법과 형법을 통해 보호 . 보방받았다.
. 민법의 기본원리
'사유재산권존중의 원칙(소유권절대의 원칙) - 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정하고, 국가나 타인은 이에 간섭하거나 제한을 가할 수 없다는 원칙.
'사적 자치의 원칙'(개인의사자치의 원칙, 계약자유의 원칙, 법률행위자유의 원칙) - 개인은 타인이나 국가의 간섭없이 자기의 자유로운 의사에 의해 타인과 법률관계를 형성할 수 있다는 원칙
'과실책임의 원칙' - 개인은 자기의 고의 또는 과실에 의하여 타인에게 불법한 행위를 한 경우, 그 고의 또는 과실의 범위 내에서만 책임을 부담한다는 원칙.
그런데, 19세기 들어 이러한 근대의 자유민주적 법치국가사상은 크게 두 가지 측면에서 심각한 변질을 겪게 된다.  그 원인의 하나는 '실증주의의 영향'으로 인한 법실증주의, 권력실증주의사상의 대두이며, 다른 하나는 '사회주의의 영향'으로 인한 사회국가적 법제화의 역기능이다.
19세기 들어 비약적으로 발달한 자연과학 . 논리학의 발달은 규범학에도 영향을 미쳐, 근대의 형이상학적 요소를 제거하고 합리화하고자하는 방법론상의 전환을 가져왔다.
그리 자유시장경제체제의 폐해를 시정하기 위해서, 사법의 영역에서는 본래 사적자치의 원칙에 의해 규정되던 계약법에 사회적 약자(근로자, 임차인, 소비자 등)를 보호하기 위해 여러 가지 국가정책이 투입되었고, 공법의 영역에서는 국가행정이 국민의 복리증진을 위한 생활여건의 보장 . 향상을 위해 적극적으로 개입하게 되었고, 형법은 이러한 국가정책을 위해 필요하다면 사회적 '위험성'만으로 형벌을 과하는 적극적 형법정책을 수행하게끔 되었다.
'사회법'은 이러한 사회국가적 법제화의 산물의 하나이다.  즉, 경제적 강자(사용자, 임대인, 판매자 등)로부터 경제적 약자(근로자, 임차인, 소비자 등)를 보호하기 위하여 근대 민법의 원칙에 예외를 인정하여 국가가 경제적 약자보호를 위한 입법적 개입을 적극적으로 추진한 것을 말한다(사법의 공법화 현상).이러한 사회법에는 노동조건의 최저기준을 정하는 '근로기준법', 경제생활을 통제하는 '독점금지법', '사회보장법', '경제법' 등을 들 수 있다.
II. 기타의 분류
1. 一般法과 特別法
이것은 법의 효력이 미치는 범위를 표준으로 한 구별이다.  '일반법'(gemeing ltiges Recht, general law)이란 법의 효력이 미치는 범위에 특별한 제한이 없는 법이고, '특별법'(Spezialrecht, special law)이란 일정한 장소, 사람, 사항에만 국한하여 효력을 가지는 법이다.
이러한 일반법과 특별법의 구별은 절대적인 것이 아니라 상대적인 것이다.  예컨대, 상법은 민법에 대해서는 특별법이지만, 보험법 . 은행법 . 신탁업법 등에 대해서는 일반법이 된다.
일반법과 특별법을 구별하는 實益은 "특별법은 일반법에 우선한다"는 '특별법 우선의 원칙'에 있다.  즉, 어떤 법률관계에 대해 일반법과 특별법이 상이한 내용을 규정하고 있을 때, 특별법이 일반법에 우선하여 적용되는 것이다.
2. 實體法과 節次法
'실체법'(materielle Recht, substantial law)은 권리 . 의무의 내용, 성질, 종류, 주체, 발생, 변경, 소멸과 같은 실체적 사항을 규정한 법이고, '절차법'(Verfahrensrecht, procedual law)은 이러한 실체법상의 권리의 실현과 보장, 의무의 이행과 강제 등을 구체적으로 실현하는 절차를 규정한 법이다.
실체법에는 헌법, 행정법, 민법, 상법 등이 있고, 절차법에는 형사소송법, 민사소송법 등이 있다.
3. 强行法과 任意法
법의 적용이 절대적인가, 상대적인가에 따른 구별이다.  '강행법'(zwingendes Recht, imperitive law)은 당사자의 의사에도 불구하고 절대적 . 강제적으로 적용되는 법이고, '임의법'(nachgiebiges Recht, dispositive law)은 당사자의 의사로써 그 규정의 적용을 배제할 수 있는 법이다.
공법에 속하는 법은 일반적으로 강행법(규정)이고, 사법에 속하는 법에는 임의법(규정)이 많다.
강행법과 임의법을 구별하는 실익은 당사자가 법규의 내용과 다른 의사표시 기타의 법률행위를 한 경우에 그 효력을 달리 하는데 있다.  즉, 의사표시 기타의 법률행위가 임의법규의 내용과 다른 때에는 유효하거나, 또는 적어도 불법한 것이 되지는 않는다.  그러나 그것이 강행법규에 반한 것일 때에는 무효가 되거나, 취소할 수 있거나, 또는 일정한 제재를 받게 되는 것이다.
제8절 법의 효력
I. 법의 실질적 효력
1. 법의 효력
만약 어떤 사람을 때리거나 죽인다면, 모르는 사람의 집에 무단으로 들어간다면, 다른 사람의 물건을 훔치거나 빼앗는다면, 버스를 타고 버스비를 떼어먹는다면, 물건을 사고 물건값을 떼어먹는다면, 나는 법에 따라 형사처벌을 받거나 민사상 손해배상책임을 부담하게 될 것이다.
법과 관계된 우리의 일상생활에서, 우리가 법을 잘 지키며 살고 있다거나 또는 법위반시 그 법적 제재를 받아들인다는 것은, 우리의 법행위나 불법행위에 대한 법의 지배력, 통용력, 실현력, 구속력, 제재력 등이 존재한다는 것이다.
이것을 포괄해서 법의 효력이라고 한다.
법이 효력을 가진다는 것은 먼저, 법이 국민에 의해 '실제로 잘 지켜진다는 것'을 의미한다.  이것을 법의 '실효성'이라 한다.

법이 실제로 잘 지켜지고 법위반에 따르는 법적 제재를 국민이 실제로 잘 받아들이는 현실적 상태는 사실상의 지배력, 실현력, 구속력, 강제력, 제재력만으로 가능한 것은 아니다.  그 이전에 그 법이 타당성을 가진 正法이어야 하고 다른 한편 법이 국민에 의해 잘 지켜져야만 할 것이라는 법의 타당성을 선결과제로서 요구한다.
법이 타당성과 실효성 가운데 어느 하나라도 부족하게 된다면 그 법은 효력을 가질 수 없다.  예를 들면, 타당성이 없이 실효성만을 가진 법, 즉 惡法의 지배력, 강제력, 구속력은 국민에게 법의 효력이 아니라 불법의 폭력으로 여겨질 것이며, 반대로 실효성이 없이 타당성만을 가진 법은 현실성을 상실한 무용지물로서 국민의 법준수를 이끌어내지 못할 것이다.
II. 실정법의 효력범위
1. 법의 형식적 효력
법의 형식적 효력은 법이 어떠한 시간적 . 공간적 범위에서 통용되는가의 문제이다.  예를 들면 조선시대의 법은 지금 우리에게 효력이 없고, 미국인에게 효력을 가지는 미국법은 지금 우리에게는 효력이 없다.  즉, 지금의 우리에게 효력을 가지는 법이란 대한민국 국적을 가진 한국인에게 효력을 미치는 한국법일 뿐이다.
2. 시간적 범위 : 時에 관한 효력
(1) 성문법의 효력범위는 시행일로부터 폐지일까지이다.  이 기간을 법의 '시행기간(또는 유효기간)이라 한다.
일반적으로 법률의 제정 . 시행 . 폐지의 과정은 법안제출→국회의결→공포→시행→폐지라는 단계를 거친다.
법률안의 제출권은 국회의원과 정부가 가지고 있다.  국회의원 또는 정부에 의해 상정된 법률안은 일반적으로 국회에서 제적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결된다.  국회에서 의결된 이 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.
만약 대통령이 이 법률안에 대해 이의가 있을 때에는 이의서를 붙여 국회에 還付하고 그 再議를 요구할 수 있다.  이러한 대통령의 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙여 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 2/3 이상의 찬성으로 의결할 수 있다.  이 의결과 동시에 그 법률안은 법률로서 확정된다.
물론 대통령이 공포한 때, 또는 대통령이 15일 이내에 공포나 재의의 요구가 없더라도 이 기간(15)이 도래한 때에는 그 법률안은 법률로서 확정된다.
이렇게 공포된 법률은, 특별한 규정이 없는 한, 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.
(2) 법은 폐지와 더불어 그 효력을 상실한다.
. 법률불소급의 원칙
이것은 법의효력은 그 시행 이전에 발생한 사항에 대해서는 소급하여 적용될 수 없다는 법원칙을 말한다.  이 원칙은 특히 형법에서 문제가 된 것인데, 예컨대 예전에는 범죄가 되지 않던 행위를 새로운 법을 만들어 소급하여 처벌한다거나, 이전의 법률(구법)에서는 가벼운 처벌만이 있었는데 이러한 행위를 무거운 형벌로 다스리는 신법을 만들어 소급하여 처벌해서는 안된다는 것이다.
이러한 법률불소급의 원칙은 특히, 국가권력에 의해 시민이 무고하게 형사처벌되는 것을 방지하기 위해 확립된 법원칙이며, 따라서 국가권력으로부터 국민으 인권 . 법익을 보장하기 위한 보장목적에서 강조된 원칙이다.
3. 공간적 범위 : 장소 . 사람에 관한 효력
(1) 법의 공간적 효력범위는 법이 어느 장소에까지 효력을 미치며, 어떤 사람에게 효력을 갖는가 하는 장소 . 사람에 관한 효력범위를 확정하는 문제이다.
이러한 공간적 효력범위의 문제는 그것을 장소를 중심으로 파악하는 屬地主義와 사람을 중심으로 파악하는 屬人主義로 크게 대별될 수 있다.
우리나라는 속지주의를 원칙으로 하고 그것을 보완하기 위해 속인주의와 보호주의를 가미하고 있다.
(2) 屬地主義는 그 국가의 영토를 기준으로 법의 효력범위를 확정하는 원칙을 말한다.  즉, 한 국가의 영역(영토 . 영해 . 영공) 자체뿐만 아니라 그 영역 내에 있는 모든 사람은 그 국가의 법의 지배를 받는다는 것이다.
따라서 대한민국의 법은 원칙적으로 대한민국의 전체 영역과 그 영역 내에 있는 모든 사람에 대해 효력을 갖는다.
(3) 屬人主義는 사람의 국적을 기준으로 법의 효력범위를 확정하는 원칙을 말한다.  즉, 한 국가의 국적을 가지는 사람은 그가 자국에 있건 외국에 있건 자국법의 지배를 받는다는 것이다.
따라서 대한민국의 법은 원칙적으로 그가 대한민국에 있건 외국에 있건 상관없이 대한민국 국적을 가진 모든 사람(국민)에 대해 효력을 갖는다.  그 기준이 되는 대한민국국적의 취득과 상실에 대해서는 國籍法에 규정되어 있다.
(4) 속지주의에 따를 경우 자국법은 자국 내의 내국인과 외국인에 모두 적용되며, 속인주의에 따를 경우 자국법은 자국 내의 내국인과 외국의 자국인에게 모두 적용된다. 
따라서 자국 내의 외국인의 경우 자국법(속지주의)과 외국인의 외국법(속인주의)의 충돌이 있게 되며, 외국의 자국인의 경우 자국법(속인주의)과 외국의 외국법(속지주의)의 충돌이 있게 된다.
.예 - 대한민국 내의 일본인에게는 대한민국법이 적용되어야 하는가, 아니면 일본법이 적용되어야 하는가?  일본내의 한국인에게는 대한민국법이 적용되어야 하는가, 아니면 일본법이 적용되어야 하는가?
이러한 충돌 때문에 근대 이후의 국가에서는 '속지주의를 원칙'으로 하고 속인주의로써 그것을 보완하고 있다.
제9절 법의 해석 . 적용
I. 법률적 삼단논법
법률적 삼단논법은 법규범(특히 법률)을 대전제로 삼고, 구체적인 사실(사건)을 소전제로 삼아, 법적 효과(판결)을 결론으로서 도출해 내는 논리적 추론을 의미한다.
대전제(법률) : 사람을 살해한 자(M)는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역(P)에 처한다.
소전제(사건) : S는 사람을 살해한 자(M)이다.
결론(판결) : S는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역(P)에 처한다.
II. 법적 사실의 확정
1. 법적 사실의 확정
사실의 확정에 있어서 '사실'은 단순한 사실을 의미하는 것이 아니라 '법적 사실'을 의미한다.  즉, 단순한 사실을 규범적으로 평가함으로써 얻어진 사실만을 사실확정의 대상으로 삼는 것이다.  따라서 단순한 사실 그 자체는 여기에서 말하는 사실이 아니며, 그것은 규범적으로 평가된 법적(규범적) 사실만을 의미한다.
. 법적 사실의 예 - 공무원이 공무수행을 위해 차를 몰다가 교통신호등의 신호대로 횡단보도를 건너던 행인을 치어 다치게 한 경우, 그 공무원이 사고 당시 파란 옷을 입었는지 빨간옷을 입었는지, 신발을 무엇을 신고 있었는지는 문제되지 않는다.  그러나 그가 규정속도를 지켰는지 과속을 했는지, 사고 순간에 급정거를 했는지 어떤지와 같은 사실들은 법적 판단에 있어 중요한 사실이 된다.
2. 推定과 看做
소송절차에서 입증이 사실상 불가능하건 곤란한 경우, 사실관계의 확정을 위해 법은 추정과 간주(의제)라는 두 가지 법률규정방식을 두고 있다.
推定이란 법문에 "......한 것으로 추정한다"라고 규정하여 그 규정사실에 관한 反證이 없는 한 법문에 규정한 일정한 사실을 인정하는 것을 말한다.  그러나 그 추정에 반대되는 사실을 주장하는 자는 반증을 통해 법문이 규정한 일정한 추정사실을 부정할 수 있다.
 . 예 - 민법 제844조 제1항 "처가 혼인 중에 포태한 자는 夫의 子로 추정한다"
看做 또는 擬制란 법문에 "......한 것으로 본다"라고 규정하여 그 규정에 관한 반증에도 불구하고 법문에 규정한 일정한 사실의 법률효과를 확정해 놓은 것이다.  따라서 반증을 통해서도 이를 뒤집을 수 없다.
. 예 - 민법 제762조 : "태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다."
私法인 민법과는 달리 공법인 형법에는 이러한 추정이나 간주(의제)규정이 존재하지 않는다.  형사소송에서 범죄사실의 입증불가능이나 곤란성을 이유로 형법상 간주나 의제규정을 두어 피고인에게 형벌을 부과한다는 것은 죄형법정주의에 반하기 때문이다.
III. 법의 해석
(1) 입법자가 법률의 명확성을 추구하다 할지라도, 그 명확성의 실현에는 한계가 있다.  복잡하고 다양한 생활사실을 규율하는 내용을 모두 법률화할 수는 없으며, 그것을 가능한 한 명확하게 언어화(규정)한다 하더라도 언어 자체가 가지는 의미의 다양성 때문이다.  다라서 일정한 추상성을 가진 법률문언들은 법의 해석활동을 통해 구체화되어야 한다.
이러한 법의 해석방법은 그 해석이 법적 구속력을 가지느냐에 따라 유권해석과 무권해석(학리해석)으로 구분되며, 이 가운데 학리해석은 문리해석과 논리해석으로 구분함이 일반적이다.
(2) 有權解釋
유권해석은 국가기관에 의해 행해지는 해석으로 법적인 구속력을 가지는 해석을 말한다.
1) 立法解釋
국회가 입법의 형식으로 행하는 해석으로, 그 자체가 법규정이다.  예를 들면, 민법 제98조는 "본법에서 물건이라 함은 有體物 및 전기 기타 관리할 수 있는 自然力을 말한다"고 규정하고 있다.
2) 行政解釋
행정관청이 법을 집행하는 과정에서 내리는 법해석을 말한다.  보통 상급관청이 하급관청에 대해 훈령을 내리거나 하급관청의 신청이나 질의에 대해 상급관청이 회답 . 지령을 내리는 형식으로 이루어진다.
3) 司法解釋
법원이 판결의 형식으로 행하는 해석을 말한다.
(3) 學理解釋(또는 無權解釋)
학리해석은 일반적으로 법학자들이 학문적 입장에서 법문의 의미내용을 연구하거나 변호사 등이 실무적 필요에서 법문의 의미내용을 파악하는 데서 행해진다.  이러한 학리해석은 문리해석과 논리해석으로 나뉜다.
1) 文理解釋
법문의 단어나 법문 자체의 규범적 의미내용을 해명하는 해석방법을 말한다.  예를 들면 '善意'는 일상언어적으로는 '호의'를 뜻하지만 법적으로는 '어떤 사정을 알지 못하고'의 의미로 사용되고, 반대로 惡意는 일상언어적으로는 '해칠 의사로'를 의미하나 법적으로는 '어떤 사정을 알면서'의 의미로 사용된다.
2) 論理解釋
논리의 측면에서 법문의 이미를 해석해내는 방법을 말한다.
① 勿論解釋
법문에 일정한 사항이 규정되었을 경우에 법문의 의미상 그러한 사항에 당연히 포함되는 것으로 해석되는 것을 말한다.  예를 들면, '과실'을 처벌할 경우 '고의'는 당연히 처벌되는 것으로 해석하는 것을 말한다.
② 擴張解釋
법문의 단순한 해석으로는 그 의미범위가 너무 좁아서 법문의 진정한 의도를 실현할 수 없는 경우, 법문의 취지와 의미에 맞게 유사한 의미범위에 속하는 다른 사항을 포함시키는 해석을 말한다.
③ 縮小解釋
법문의 의미범위가 너무 넓기 때문에 이를 법이 목적하는 취지에 맞추어 좁게 해석하는 것을 말한다.
④ 反對解釋
법문이 규정하고 있는 일정한 요건에 대해 그에 반대되는 요건에 관한 명문규정이 없는 경우, 그 반대되는 요건을 법문에 표현된 요건과 반대로 해석하는 것을 말한다.
⑤ 目的解釋
입법의 취지를 파악하기 위해서 입법동기에 대한 재해석, 현재의 법정책적 판단, 법학계의 견해 등이 종합적으로 동원된다.
⑥ 類推解釋
법문에 규정이 없는 사항에 관하여 그와 유사한 사항에 관한 규정을 적용하는 것이다.  예를 들면, 민법 제326조에 "유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다"라고 규정되어 있지만, 유사한 성격의 질권에 관해서는 이와 같은 규정이 없다.  그런데 유치권과 질권은 유사한 법적 성질을 가지고 있으므로, 유치권에 관한 규정을 질권에 대해서도 적용하는 것을 말한다.