불이익변경금지의 원칙

 

[불이익변경금지의 원칙]

Ⅰ. 불이익변경금지의 원칙

 1. 불이익변경금지의 원칙 = 중형변형금지의 원칙

    - 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 관해서는

      상소심이 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙   (X- 일체의 중한 형을)

 2. 상소권 보장

 

Ⅱ. 적용범위

 

 1. 피고인이 상소한 사건

  (1) 피고인이 상소한 사건

   1) 피고인만 상소한 사건 - O

   2) X - 검사만이 상소한 사건, 쌍방이 상소한 사건

   3) 쌍방이 상소하였으나, 검사의 상소가 기각된 경우 - 적용 O

   T) 피고인만이 상소한 사건에 있어서 형이 같은 이상 원심이 인정한 죄보다 중한 죄를 인정할 수 있다.

 2. 피고인을 위하여 상소한 사건

  (1) 상소권의 대리 행사자 (법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 원심의 대리인·변호인)가

      피고인을 위하여 상소한 사건 - 적용 O

  (2) 검사가 피고인의 이익을 위해 상소한 경우 - 적용 O

 3. 상소한 사건

  

  (1) 항고사건 - 적용 X

  

  (2) 약식명령, 즉결심에 대한 정신재판의 청구 - 적용 O

      T) 피고인이 약식명령에 대한 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령에 정해진 형보다 무거운 형을

         선고하는 경우 - 위배 O

  (3) 파기환송, 파기이송, 재심 - 적용 O

      T) 피고인만이 상고한 상고심에서 원심판결을 파기환송 한 경우, 파기환송 전후의 원심법원의 판결 사이에는

         불이익변경금지의 원칙이 적용된다.

  (4) 병합사건의 경우  <판례>

   1) 항소심이 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 경합범으로 처단하면서 제1심의 각 형량보다 중한 형을 선고하는

      경우에 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다.

   2) 약식명령에 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조 전단의

      경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우 - 불이익 X

   3) 피고인이 정식재판을 청구한 약식명령사건에 다른 사건이 병합된 경우 ~ 약식명령의 형보다 중한 형을

      선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 않는다.

   4) 제1심에서 별개사건으로 징역 1년에 집행유예 2년과 징역 1년 6월의 형을 선고 받은 두 사건을 항소심이

      병합심리하여 경합범으로 처단하면서 징역 2년을 선고 - 불이익 X

   5) 벌금형의 약식명령을 고지 받아 정식재판을 청구한 사건 & 공소가 제기된 사건을 병합하여 심리한 후

      경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것 - 불이익한 변경이다.

Ⅲ. 내용

 

 1. 대상

  (1) 중형으로의 변경금지

  (2) 형의 범위

   1) 형법 제41조가 규정하고 있는 형에 한정되지 않는다.

   2) 포함 O - 추징, 미결구금일수의 산입, 노역장유치, 보안처분 등

   3) 적용 X - 소송비용부담

 2. 불이익변경여부에 대한 판단기준

  1) 원심판결과 상소심판결의 주문을 전체적·실질적으로 비교하여 피고인에게 불이익한지 여부를 가지고

     판단해야 한다.

   판) 피고인이 상소·정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해

      사건에 대해 선고·고지 받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라,

      전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

  2) 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수

     없으며, 이때 부정기형과 정기형 사이의 경중은 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여 판단하여야 한다.

    T) 항소심에서 공소장을 변경하여 중한 죄나 중한 사실을 인정한 경우라도 형이 중하게 변경된 경우가 아니라면

       형의 불이익변경에 해당하지 않는다.

 3. 형의 경중의 비교

  (1) 형의 추가와 종류의 변경

   1) 불이익한 변경 O

    1. 원심이 선고한 형 이외 다른 형을 추가

    2. 동종의 형을 과하면서 형량을 증가시키는 경우

    3. 자격정지를 병과하거나 유기징역을 무기징역으로 변경

    4. 징역형을 금고형으로 변경하며 형기를 인상

    5. 금고형을 징역형으로 변경하며 형기를 같게하는 경우

    6. 벌금형을 징역형으로 변경

   2) 불이익한 변경 X

    1. 금고형을 징역형으로 변경하며 형기를 단축하는 경우

    2. 자유형을 벌금형으로 변경할 때 노역장유치기간이 자유형을 초과하는 경우

      (∵ 노역장 유치는 벌금형의 특수한 집행방법에 불과)

 (2) 집행유예와 선고유예

   1) 불이익한 변경 O

     1. 집행유예를 붙인 자유형판결에 대해 집행유예만을 없애거나 유예기간만을 연장

     2. 징역형·금고형을 줄이면서 집행유예를 박탈

     3. 징역형을 늘리며 집행유예를 붙인 경우

     4. 징역형에 집행유예를 붙이면서 벌금형을 병과, 벌금형을 늘린 경우

     5. 금고형을 징역형으로 바꾸면서 집행유예를 선고한 경우

     6. 자유형에 대한 선고유예·집행유예를 벌금형으로 변경하는 경우

        (∵ 선고유예를 받은 날로 기간 경과시 면소된 것으로 간주되므로)

     판) 제1심에서 징역 3년에 5년간 집행유예가 선고된 후 피고인만이 항소한 항소심에서 징역 8월에 1년간

         집행유예를 선고한 외에 자격정지 1년을 병과 한 경우

  2) 불이익한 변경 X

    1. 집행유예를 붙인 자유형판결에 대하여 형을 가볍게 하면서 유예기간을 길게 하는 경우

    2. 자유형에 대한 집행유예를 벌금형으로 변경하는 경우

    3. 항소심에서 제1심의 징역형에 대하여는 집행유예를 선고하고 제1심에서 선고유예한 벌금형을 병과한 경우

    4. 형의 집행면제를 집행유예로 변경하는 경우

    a. 징역 10월에 2년간의 집행유예판결 → 1천만 원의 벌금형으로 변경

    b. 징역 2년 집행유예 3년 및 금 5억여원 추징 → 징역 1년에 집행유예 2년 및 금 6억여원 추징

 (3) 몰수·추징, 미결구금일수산입

   1) 주형과 몰수·추징

    1. 불이익한 변경 - O

      (1) 원심의 징역형을 그대로 두면서 새로이 몰수·추징을 추가하거나 원심보다 무거운 추징을 병과

      (2) 주형을 가볍게 하고 몰수·추징을 추가하거나 무겁게 하는 경우

          (∵ 실질적인 불이익이 발생하였는지 여부를 기준으로 삼아야 한다. - 실질설 多)

      (3) 징역형을 줄이면서 추정액이 크게 증가한 경우

      (4) 벌금액을 줄이면서 추징을 추가한 경우

          (∵ 벌금액과 추징액의 합계를 원판결과 비교하여 불이익여부를 판단 - 多)

      

    2. 불이익한 변경 - X

      (1) 징역형을 줄이면서 몰수·추징을 일부 추가한 경우

      (2) 추징을 몰수로 변경

  

   2) 미결구금일수의 산입

    1. 불이익한 변경 - O

       → 미결구금일수의 산입을 박탈하거나 감소하는 경우

      T) 항소심에서 주형은 제1심판결과 동일하게 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수만을 제1심판결보다

         줄여서 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위반된다?   (O)

    2. 불이익한 변경 - X

     (1) 본형이 가볍게 되거나 본형의 집행을 유예한 경우

     (2) 판결서경정을 통하여 판결선고 전 구금일수의 오류를 시정한 경우

  (4) 치료감호만 선고된 것에 징역형을 선고하는 경우 - 불이익

  cf) 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 방조범이 성립되는지 여부를 심리하여 판단한 것은

      피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어렵다.

Ⅳ. 불이익변경금지원칙의 위반

 1. 항소심판결 - 상고이유 (제383조 제1호에 해당)

 2. 위반한 상고심판결 - 비상상고의 이유 (제441조)

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