협의이혼

 

협의 이혼

   1. 실질적 요건

      (1) 이혼의사의 합치

      (2) 이혼의사

          * 판례는 실질적 의사설이 기본이지만 최근에는 형식적 의사설과 같은 결과를 보이는 태도를 취한다.

           1) "형식상으로만 협의이혼의 신고를 한 것은 무효이다."

           2) "가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할만한 특별한 사정이 인정되어야 한다.

              그렇지 않으면 적법한 이혼의사가 있었다고 보는 것이 상당하다."

           3) 협의이혼 신고가 된 이상 다른 목적이 있더라도 양 당사자 간 이혼의사가 없다고 할 수 없고, 협의 이혼은

              무효로 되지 않는다.

              → 노임을 청구하기 위한 목적으로 배우자와 일시 이혼하기로 한 사건

           4) 단기 강제집행의 회피를 목적으로 일시적 이혼 합의를 인정할 증거가 없다면 적법한 이혼의사로 인정된다.

              그렇기에 그 기간 중에는 간통죄도 성립하지 않는다.

           5) 당사자 간에 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소할 의사가 있다고 할 것이니 이혼신고는 유효하다.

              → 이민 갔다와 3년 뒤에 귀국해서 다시 혼인하겠다며 이혼한 사건

      (3) 이혼의사의 철회

           1) 협의 이혼의 효력이 생기기전 철회 할 수 있다.

           2) 철회 신고서가 제출된 사실을 간과해 이혼신고서를 수리하면 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없다.

      (4) 행위무능력자의 경우

           1) 미성년자 - 단독으로 협의이혼을 합의할 수 있다.

           2) 금치산자 - 동의가 필요하지만, 동의 없이 이혼이 된 경우에도 유효하다.

      cf) 판례

          수리할 수 없는 이혼신고서라도 이를 수리하여 호적에 기재하였다면, 이혼 무효의 소에 관한 확정판결에

          의하여 그 호적의 정정을 하여야 할 것이지, 직권정정이나 호적정정의 허가의 방법으로는 그 호적의 기재를

          정정할 수 없는 것이지만, 이혼 무효 확인판결 확정전이라도 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로

          부부간의 혼인관계는 협의상 이혼에 관한 호적의 기재와는 상관없이 여전히 존속하는 것이라고 보아야

          할 것이다.

       

   2. 형식적 요건

      (1) 이혼신고

           1) 창설적 신고이다.

           2) 이혼의사 확인 후 3月내에 해야 한다.

      (2) 이혼의사의 확인

           1) 가정법원의 이혼의사 확인을 거친다.

           2) 확인절차

               - 확인당시에 당사자들이 이혼을 할 의사를 가지고 있는가를 밝히는데 그치는 것이고, 그들이

                 의사결정의 능력을 가졌는지, 어떤 과정으로 이혼의사를 결정했는지는 심리하지 않는다.

           3) 협의이혼 확인이 있었다는 것만으로 곧 재판상 이혼사유가 되지는 않는다.

       

   3. 협의 이혼의 무효, 취소

      (1) 무효

           1) 사유

                ① 의사의 합치가 없다.

                ② 의사무능력자의 협의이혼이었다.

           2) 효과

                ① 당연 무효이지만

                ② 호적정정을 위해서는 이혼무효확인 판결을 받아, 확정 후 1月이내에 신청해야 한다.

      (2) 취소

           1) 사기, 강박의 이혼 - 3月내에 취소할 수 있다.

           2) 재판상 취소 - 취소판결 확정일자로 1月이내에 호적신고를 해야 한다.

           3) 소송전 조정을 거쳐야 한다.

           4) 효과 - 소급효가 있다. → 취소 전에 재혼했으면 취소로 중혼이 된다.

   4. 사실상의 이혼

      (1) 이혼 신고만 되지 않은 것(多)

      (2) 사실상의 이혼시 인정되는 권리 - 혼인중의 자, 상속권, 양육자 지정 청구, 면접청구

      (3) 사실상의 이혼에 적용되지 않는 것 - 일상가사대리, 연대채무, 친생자 추정

       

         

   5. 기타

        (1) 협의이혼의 신고에 있어서 증인의 연서가 위조된 것이라 하더라도 일단 이혼신고가 수리된 이상

            그 신고의 효력에 영향이 없다.

        (2) 협의이혼무효청구를 배척하는 판결이 확정된 경우에 다른 제소권자는 사실심변론종결전에 소송참가를

            할 수 없음에 정당한 사유가 없는 한 다시 소를 제기 할 수 없다.(가소 21조 2항)