혼인 중의 출생자

 

혼인 중의 출생자

         혼인한 부부사이의 출생자

   1. 친생자 추정을 받는 혼인 중의 출생자

      (1) 의의 - 처가 혼인 중 포태한 자는 부의 자로 추정된다. (강한 추정)

      (2) 요건

           1) 혼인이 성립한 날로 200일 이후 ~ 혼인 해소한 날에서 300일 이내

           2) 사실혼을 포함한다. - 이는 출생 전에 혼인 신고는 됭 있을 것을 전제 한다.

      (3) 효과

           1) 친생부인의 소의 대상

                 ① 친생부인이 되지 않는 이상 친생자관계존부확인이나 인지가 허용되지 않는다.

                 ② 강한 추정이므로 번복하기 위해서는 친생부인의 소의 대상이 되는 것이 다.

           2) 친생자 추정을 받는 혼인 중의 출생자에 대해 친생자 관계부존재확인의 판결이 확정된 경우

              - 법원이 이를 간과하고 청구를 받아 들여도 그 심판이 확정된 이상 당연무효라 할 수 없는 것이며,

                확정심판의 기판력은 제3자에게도 미치기에 기판력과 충돌되는 친생자로서의 추정의 효력은

                사라져 버렸다.

       

   2. 친생자 추정이 미치지 않는 자

      (1) 쟁점

            친생추정을 받는 기간에 출산하였으나 예외적으로 부의 자가 아닌 것이 명백한 경우에 친생을 추정한다면

            오히려 진실한 혈연관계를 맴ㅈ고 싶어하는 부의 행복추구권을 침해하고 일반인의 법감정에 반하는 문제가

            발생할 수 있다.

      (2) 학설

           1) 부정설 - 문언에 충실

           2) 긍정설

                 ① 외관설

                      A. 부의 자를 포태하는 것이 불가능하다는 것이 외관상 명백한 경우에 추정이 배제

                      B. 실종, 해외체류, 장기수감, 장기간의 별거, 사실상의 이혼

                 ② 혈연설

                      A. 개별적, 구체적 심사의 결과까지 포함

                      B. 생식불능, 유전자 검사, 혈액형 배치, 인종차이

                 ③ 절충설

                      A. 원칙 - 외관설

                      B. 예외 - 이미 지켜야할 가정이 붕괴되어 있는 경우에 혈연설

     

      (3) 판례 - 외관설

            제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고

            <부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의

            결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우>에는 그 추정이 미치지

            않는다고 할 것이다. 왜냐하면 위 844조는 846조 이하의 친생부인의 소에  관한 규정과 더불어 부부가

            정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 <가정의 평화>를 위하여 마련한 것이라 할 것이어 그

            전제사실을 갖추지 아니한 위와 같은 경우까지 이를 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의하게 함은

           도리어 제도의 취지에 반하여 <진실한 혈연관계>에 어긋나는 부자관계의 성립을 촉진시키는 등 부당한

           결과를 가져올 수 있기 때문이다.

            가출을 하여 별거하였고 별거한지 2년 2개월 후에 출산하였다는 것이므로 추정이 미치지 아니하고 따라서

           친생자관계부존재 확인소송을 제기 할 수 있다.(1983. 7.12. 82므59)

           [반대의견 유태홍, 이일규, 김중서, 전상석]

           추정의 규정은 근원적으로 부부간의 정절과 가정의 평화를 기대하는 법의 정신을 그 바탕으로 하며 혼인을

           비롯한 우리나라 신분법체계에 연유하는 것을 풀이하면 된다. 부부간의 정절의무는 그 가정의평화와

           가족제도의 유지에 필요 불가결한 것이며 따라서 혼인 중에 포태한 자는 당연히 그 부의 자일 수밖에 없는

           것이므로 민법은 이를 일률적으로 부의 자로 추정하고 남편이 파탄에 불구하고 그 가정의 비밀을

           들추면서까지 부자관계를 부인하는 경우에는 친생부인의 소에 의하여 추정을 번복하여야 한다.

           민법 844조의 혼인중 이라는 혼인은 법률상 혼인을 말하는 것이며 사실혼을 뜻하는 것이 아님이 명백하여

           사실상 혼인 신고가 없으면 그 사이에 출생한 자는 혼인 외의 자가 아니면 역시 친생자고 할 수 없고,

           또 혼인관계가 종료하더라도 300일 이내에 출생한자는 당연히 혼인 중에 포태한 자이다.

      (4) 추정이 미치지 않는 효과

           1) 친생자 존부확인의 소 可

           2) 곧바로 생부모를 상대로 강제인지청구 可

           3) 임의인지는 먼저 친생자관계부존재확인의 소로 확정된 후에 할 수 있다.

   3. 친생자 추정을 받지 않는 혼인 중의 자

      (1) 혼인성립 후 200일 전이나, 그 기간 내 이지만 제한설의 입장으로 배제된 경우

      (2) 효과 - 친생자관계존부 확인의 소

      (3) 친자관계소송 구분 방법

           1) 병원에서 아이가 바뀐 경우

              * 甲과 乙의 子인 丙과 / A와 B의 子인 C가 병원에서 바뀐 경우

                 ① 丙은 A, B의 친생추정을 받을 수 없다. (B가 출생한 것이 아니기 때문)

                 ② 친생자관계부존재 확인의 소        

                       ㄱ) 甲, 乙 → 丙, A, B

                       ㄴ) A, B  →  丙

                       ㄷ) 丙    → A, B, 甲, 乙

                   

                 ③ 이 경우 A, B와 丙사이가 입양으로 전환되지 않는다.

                     → 실질적 입양요건을 갖추지 못하였다(대락 등)

   

           2) 타인이 출생한 혼인 외의 출생자를 자기 부부의 친생자로 출생신고를 한 경우

                 ① 친생자관계부존재 확인의 소를 해야 임의인지가 가능하다.

                 ② 강제인지는 부정할 필요 없이 직접 청구 소송할 수 있다.

                 ③ 친생부인의 소는 할 수 없다.(모가 출산한 객관적 사실이 없기 때문이다.)

                 ④ 입양의사가 있었던 경우에는 입양의 효력을 인정할 여지가 있다.

                    → 만약 입양효력이 인정되면 친생자관계부존재 확인의 소의 이익이 없다.

                       양부모 친자관계가 될 뿐이지, 친생자가 되는 것이 아니기 때문이다.

       

판례) 생부모 A와 B사이의 혼외자 丙을 / 甲과 乙이 입양을 하면서 친생자로 출생신고를 하였는데       丙이 B를 상대로 인지청구소송을 제기하였다.

乙이 생모가 아니어서 丙은 친생추정을 받지 않는다.      B가 丙에게 임의인지를 청구하기 위해서는 친생자관계부존재의 소를 제기한 후가 아니면 할 수      없으나, 丙이 B에게 강제인지는 직접 청구할 수 있다.      → 입양의 효력이 인정되면? 친생자관계존부 확인의 소의 이익이 없다.         이는 甲, 乙이 친생자가 된다는 것이 아니기에 생부와 친생자관계를 성립시킬 필요가 있으므로         丙이 B에게 인지청구를 할 수 있다.