통정 허위 표시

 

통정, 허위 표시

Ⅰ. 의의

    허위표시 + 양해, 합의 → 효력이 없다.

Ⅱ. 요건

   1. 일반적 요건

      (1) 의사표시의 존재

      (2) 진의와 표시의 불일치

            판) 실제 채무액보다 많은 액수의 어음을 발행하여 공증하여도, 부담하고 있는 채무액의 한도에서

                전부채권자에 변제하면 완전히 면책된다.

                → 채권자와 채무자의 액수가 실제 100인데 통정으로 200으로 정한 경우에 제3자가 그 채권에

                   전부명령을 받아 통정의 200을 전부명령 하여도 이는 허위가 아니다.

      (3) 상대방과 통정(양해)

           1) 기존 채권을 우선변제 받으려 주택 대항력을 갖춘 경우 - 무효

           2) 모기업에서 동일성이 유지되는 계열회사로 옮기기 위하여 중간 퇴직 후 퇴직금을 수령한 후

              신규 입사절차를 거친 경우 - 중간퇴직은 무효이다.

           3) 제3자 명의 대출 - 은행 양해한 경우에 무효이다.

           4) 동거 부부간에 남편이 처에게 토지를 매도한 것은 이례적인 것으로서 가장 매매이다.

      (4) 표의자가 불일치를 알고 있을 것

      (5) 동기는 불문한다.

   2. 구별개념

      (1) 은닉행위 - 가장 행위 속에 다른 의사가 있는 것 - 유효하다.

           1) 부도로 형식상 8천으로 정하고, 실질 대금은 적절하게 정한 경우 실질대금에 유효하다.

           2) 증여하면서 매매의 형식을 취한 것은 자연적 해석으로 증여의 효력이 있다.

              하지만 서면을 갖추어야 하는 요건이 필요하고, 요건을 갖추지 못한 경우에는 해제할 수 있다.

              만약 매매계약서를 만들었다면 이는 증여의 서면으로 보아 해제 할 수 없다.

      (2) 오표시 = 자연적 해석 = 의사가 일치한다.

      (3) 허수아비 행위 - 일종의 간접대리이다. ex) 계약 명의신탁

      (4) 신탁 = 의사 합치 O

      (5) 명의신탁 해지에 따른 청구권보전 가등기의 통정여부 (X) - 별도의 약정으로 경료한 가등기는 유효하다.

          참고판례) 부동산실명법 시행으로 1년 내에 실명으로 전환을 하지 않은 경우에 가등기를 해도 가등기는

                    원인무효로 말소되어야 한다.

     cf) 철회 - 허위표시의 외형을 제거한 경우에만 철회로 제3자에게 대항할 수 있다.

甲소유x를 乙이 등기하고 丙이 등기하였는데, 만약 甲과 乙의 관계가...

1. 통정허위표시인 경우  - 丙은 선의면 보호된다.       2. 명의신탁인 경우 - 丙은 선악을 불문하고 보호된다. 하지만 丙이 적극 가담한 경우에는 보호되지 않는다.       3. 양도담보인 경우              (1) 신탁적 이전설 - 선, 악 불문 보호              (2) 담보적 이전설 - 선의여도 보호되지 않지만, 가담법이 적용되어 선의인 때 보호된다.

Ⅲ. 효과

   

   1. 당사자 사이에서의 효력 - 무효 (108조 1항)

      (1) 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

      (2) 제3자에게도 무효이다.

            판) 후순위 배당권자의 채권자가 통정의 취소가 아닌 무효주장으로 이의의 소를 제기할 수 있다.

                선의3자는 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

                당사자 이외의 자가 무효를 주장하여 허위 근저당권자가 배당받는 것에 이의를 제기할 수 있다.

            * 甲과 乙이 甲소유x에 허위의 계약을 체결한 후 乙이 丙에게 가처분 신청을 위임하였는데 丙의 과실로

              기입하지 아니하여 그 후 x가 공매처분이 되어 乙이 받지 못한 경우에 통정허위표시는 누구든지 무효를

              주장할 수 있기에 무효를 주장하면 乙에게는 손해가 없고, 乙은 丙에게 손해배상을 청구하지 못한다.

      (3) 당사자는 권리를 취득하지 못한다.

      (4) 불법원인급여가 아니기 때문에 반환을 청구할 수 있다.

            판) 강제집행을 면하려 허위의 근저당을 설정한 것은 103에 위반되지 않는다.

      (5) 이중효를 긍정한다. - 채권자취소권 인정

       

   2. 제3자에 대한 효력

      (1) 선의

           1) 인식 대상 - 통정허위표시라는 사실

           2) 판단 기준 시점 - 새로운 이해관계를 맺은 때

           3) 의미 - 단순 선의이면 족하다.

           4) 선의는 추정된다. -  무효주장자가 악의를 입증해야 한다.

      (2) "대항하지 못한다."의 의미

           1) 상대적 무효 - 선의의 제3자와의 관계에서는 유효한 것으로 다룬다.

           2) 선의의 제3자가 무효를 주장할 수 있는 가?

                 ① 다수설 可

                 ② 부정하는 것이 타당하다. - 거래의 안전, 제3자를 필요이상으로 보호하는 것이다.

      (3) 3자가 선의면, 전득자는 악의여도 보호된다.

      (4) 통정허위표시의 유효를 주장하는 선의의 제3자와 통정허위표시의 무효를 주장하는 다른 제3자사이의 관계

           * 통설, 판례 - 당사자뿐만 아니라 다른 이해관계인도 무효로써 대항하지 못한다.

             판) 승계인 등 누구라도 선의3자에게 무효를 주장하지 못한다.

      (5) 무과실은 요건이 아니다.

       

   3. 보호받는 제3자의 범위 = 새로운 이해관계를 맺은 자(당사자, 포괄승계인이외의 자)

                            - 부동산에서는 등기상 이해관계인

        * 제3자 O

           1) 가장매매에 → 지급명령, 경락, 가등기(양수인으로 부터), 가압류

           2) 대출채권을 양수한 한국자산관리공단

           3) 허위채무를 보증하고 보증채무를 이행한 보증인

           4) 파산관재인

                 판) 선악은 파산관재인을 기준으로 하는 것이 아니라 총파산채권자를 기준으로 한다.

           5) 제한물권 가장 포기 후 새로 제한물권을 설정 받은 자

                 판) 2순위 저당권자라도 1순위자의 가장 포기를 믿고 새로 저당권을 설정한 자는 보호되어야 한다.

           6) 가장 매수인의 전부채권자

           7) 가장매매 목적물을 다시 매수한 자

        * 제3자 X

           1) 채무변제를 않고 있던 채무자

           2) 계약이전을 받은 자

           3) 채권추심목적으로 다시 채권을 양도 받은 자

           4) 손해배상청구권의 양수인

           5) 계약해제시 채권을 양수한 자

           6) 주식이 가장 양도된 경우의 회사

           7) 제3자를 위한 계약의 수익자

           8) 가장 양도 계약의 권리를 대위행사 한 가장행위자의 채권자

           9) 가장 매수인의 일반채권자

          10) 저당권 등 제한물권이 가장 포기 된 경우 기존의 후순위 제한물권자

Ⅳ. 적용범위

   1. 적용 O - 어음행위, 신분행위 중 재산적 성질, 상대방 있는 단독행위

   2. 적용 X - 합동행위, 소송, 공법, 신분행위, 상대방 없는 단독행위

Ⅴ. 제108조 2항 유추적용론

   1. 문제점

        비록 통정허위표시가 아니라 하더라도 실체적으로 권리관계와 부합하지 않은 외관이 형성되어 있고 이에

        대하여 진정한 권리자에게 귀책사유가 있는 경우에 제108조 2항을 유추적용하여 그 외관을 신뢰하여

        새로운 이해관계를 맺은 제3자를 보호할 수 없는지 문제된다.

   2. 학설

      (1) 긍정설(多)

      (2) 부정설(양창수)       

   3. 판례

        진정한 권리자가 부실등기를 알면서도 방치한 경우에는 유추적용 될 수 있음을 전제로 판시한 사례가 있다.

   4. 검토

        방치한 경우에는 유추적용 하는 것이 타당하다.

    cf) 권리자주도형은 명의신탁으로 보고, 비승인형은 통정허위표시를 유추하지 않는다.

판례) A가 甲에게 차용을 하며 A의 소유x에 가등기를 설정해 준 후 압류를 우려하여 통정허위표시로서 B에게 x를        이전등기하고 甲이 가등기를 다시 한 경우에 A의 제3채권자 乙이 통정허위에 채권자취소권을 행사한 경우

1. 甲은 제3자? (X) - 형식상 가등기를 경료 하였으나 실질적으로 새로운 법률 원인이 아니다.        2. 甲의 가등기의 효력 - 실체에 부합하기에 선악을 불문하고 유효하다. → 乙도 말소를 청구할 수 없다.        3. 甲의 가등기 설정만으로는 재산의 감소가 없고, 사해행위가 아니기에 채권자 취소권을 행사 할 수 없다.

판례) 甲이 乙과 甲소유x에 통정의사로 가등기를 설정한 후 丙이 x를 매수하자 乙이 본등기를 하여 丙의 등기가        말소되고, 선의의 丁이 乙로부터 x를 매수하여 등기한 경우

1. 甲, 乙, 丙은 丁에게 주장할 수 없다. (丁은 보호받는 새 이해관계인이다.)      2. 가등기는 원인 무효이다.      3. 丙은 x의 소유권을 상실하지 않지만 丁에게는 주장할 수 없다.           (1) 丙은 甲에게 담보책임(576)을 물을 수 있다.           (2) 그러나 특정채권보존을 위한 채권자취소권은 행사할 수 없다.      4. 丁에게는 甲과 乙의 통정허위표시가 유효이다.      5. 甲은 乙에게 무효를 주장할 수 있다.

판례) 甲이 자신의 채권자 A에 의해 집행당할 것을 우려하여 乙에게 甲의 소유x에 통정허의표시로 근저당을        설정하였는데 乙의 선의인 채권자 丙이 그 근저당을 가압류한 경우

1. 근저당설정과 피담보채권이 모두 허위인 경우에는 丙이 선의이면 보호 받는다.       2. 근저당설정은 허위이나 피담보설정은 하지 않은 경우에는 피담보채권이 없는 근저당은 무효이기에          근저당은 말소되고 丙도 보호받지 못하고, 등기상 이해관계 있는 丙은 말소에 승낙할 의무가 있다.

판례) 乙의 부탁으로 甲의 명의로 대출을 받고 은행 丙이 양해를 한 겨우

1. 대출금 채무 - 양해 = 통정허위이고 甲은 채무를 지지 않는다.     2. 甲은 어음금의 지급을 거절할 수 있다.     3. 乙이 실질채무자이다.     4. 甲이 명의를 빌려준 행위가 보증의 의사로 한 것은 아니다.     5. 丙이 파산선고를 받은 경우         (1) 파산관재인은 제3자이기에 가장채권의 무효를 주장할 수 없다.         (2) 채권자 丙이 파산 전 위 채무에 乙이 설정해준 근저당을 고의, 과실로 소멸시킨 경우에             형식적 주채무자는 근저당의 소멸로 상환을 받을 수 없는 범위 내에서 채무를 면한다.

사례) 허위표시     * 甲과 乙이 허위매매를 하였는데 A가 이에 보증을 하였고, A의 구상권에 B가 다시 구상보증을 하였는데,       A가 보증채무를 이행한 후 위 계약이 허위임이 밝혀졌다.

1. 문제점            - 통정허위는 무효이고 보증채무도 무효이기에 A의 보호가 문제시된다.         2. 허위표시의 제3자 보호            (1) A는 허위의 제3자가 맞고 무과실은 필요 없고 선의이면 A는 乙에게 구상권을 행사할 수 있다.                구상보증에 대한 B의 보증도 유효(장래 채무에 보증을 할 수 있다.)하고, B는 선의 3자인 A에게                대항할 수 없다.            (2) A가 스스로 무효를 주장하는 것도 가능하다. - 비채변제로 부당이득 반환청구가 가능하다.         3. 보증계약의 사기, 불법행위 여부            (1) 만약 乙이 A를 기망한 경우에는 사기에 의한 것이기에 甲이 알거나 알 수 있었다면 취소할 수 있다.            (2) 甲이 A에게 침묵한 것은 사기가 아니다.                하지만 고지의무가 있다면 사기로 보아야 한다.                사안의 경우에는 고지의무가 있기에 취소할 수 있고 甲에게 부당이득반환을 청구할 수도 있다.            (3) 甲과 乙은 공동불법행위 책임을 진다.