통정허위표시 (사례)

 

case 11 <통정허위표시>    * 건설업자 甲은 乙에게서 1억을 빌렸으나 이를 갚지 못하고 있다. 그러던 중 甲과 乙은 공모하여 乙이 甲에게      건물신축공사를 10억 원에 발주하고, 乙은 선급금으로 1억을 甲에게 지급하며, 공사를 착공하지 못할 경우      선급금을 반환하되, 별도의 손해배상은 하지 않기로 하는 내용의 허위의 도급계약을 체결하였다. 甲은 공사하는      시늉을 한 후, 건설공제조합 丙에게 甲의 선급금반환채무를 담보하기 위한 보증을 서달라고 부탁하였고, 丙은      의심 없이 연대보증 하였다. 그 뒤 공사가 전혀 진척되지 않은 상태에서 甲이 부도가 나자, 乙은 丙에게      선급금반환채무에 대한 보증채무의 이행을 청구하였다.        가. 乙의 청구에 대하여 丙은 어떤 항변을 할 수 있는가?      나. 乙의 청구가 있자 丙은 별다른 의심 없이 보증채무를 이행하였다.          (1) 丙은 甲에게 구상권을 행사할 수 있는가?          (2) 丙이 乙에게 甲의 선급금반환채무를 연대보증할 당시, 甲과 乙간의 가장도급계약에 관하여 알지 못하는              丁(건설업자)이 甲의 부탁에 따라 丙과 구상보증계약을 체결하였다면, 丙은 丁에게 구상보증채무의              이행을 청구할 수 있는가?

Ⅰ. 설문 가        1. 주채무가 가장채무이어서 무효라는 항변         보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에 대항할 수 있다.      2. 보증계약을 사기를 이유로 취소한다는 항변         기망      3. 보증계약을 착오를 이유로 취소한다는 항변         丙은 甲의 선급금반환채무가 존재하는 것으로 믿고서 乙과 연대보증을 체결하였는바 이는 동기의 착오이지만         상대방인 乙에 의해 유발된 것으로, 乙과의 보증계약을 취소할 수 있다.(109조 1항)         그리고 이는 丙의 중과실로 인한 것이라 하더라도 乙이 이용하였기에 마찬가지로 해석하여야 한다.   Ⅱ. 설문 나 (1)        1. 문제점         주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는         주채무자에 대하여 구상권이 있다.(441조 1항)      2. 보증채무를 이행한 丙이 제108조 제2항의 '선의의 제3자'에 해당하는지 여부         丙은 甲의 선급금반환채무가 존재하는 것으로 믿고 乙에게 보증채무를 이행하였는바, 새로운 이해관계를         맺었다고 보아야 한다.      3. 제108조 제2항의 '대항하지 못한다.'의 의미         상대적 무효를 의미한다. 즉 선의의 제3자와의 관계에서는 허위표시가 유효한 것으로 다루어진다.         사안의 경우 선의의 제3자인 丙과의 관계에서 甲의 선급금반환채무는 유효한 것으로 다루어지므로, 甲은         丙에게 처음부터 무효라고 다툴 수 없다.      4. 소결론         丙은 甲에게 구상권을 행사할 수 있다.           Ⅲ. 설문 나 (2)        1. 문제점         선의의 3자에 대해서는 어느 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못한다.    2. 판례         중과실로 그 주장을 하지 아니한 채 보증채무를 이행한 경우, 그 주장을 할 수 있었던 범위 내에서는         신의칙상 구상보증인에게 구상보증채무의 이행을 청구할 수 없다.    3. 검토 및 사안의 경우         丁과의 관계에서는 丙이 선의, 무과실이어야만 108조 2항에 의하여 보호된다는 견해와 丁과의 관계에서는         보증채무를 이행한 丙을 108조 2항의 3자로 보아서는 안 된다는 견해 등이 있으나,         판례와 같이 종합적하여 신의칙에 따라 판단하는 것이 가장 무난하다고 생각한다.