도급계약 (수급인 담보책임 등)

 

도급

  서설, 효과, 위험부담, 종료, 제조물책임

Ⅰ. 서설

     1. 의의

         - 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 보수를 지급하는 약정(664)

     2. 유상, 쌍무, 낙성, 불요식

Ⅱ. 법률효과

   1. 수급인의 의무

      (1) 일을 완성할 의무

           1) 약정기한 까지 완성하지 못하면 지연손해금을 지급해야하는데 미리 약정(손배예정)하는 것이 대부분이다.

           2) 이행보조자, 대행자를 사용하여 할 수 도 있다.

      (2) 완성물 인도의무

           1) 인도

                단순한 점유의 이전만을 의미 하는 것이 아니라, 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약의

                내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다.

           2) 완성물 인도의무와 보수지급의무의 동시이행관계 (665조 1항 본문)

           3) 완성물의 소유권이 도급인에게 귀속될 경우에 수급인은 보수채권을 피담보채권으로 하여

              유치권을 행사할 수 있다.

      (3) 완성물의 소유권이전의무 - 신축 건물의 소유권귀속 (단문으로 후술하기로 한다.)

   2. 도급인의 의무

      (1) 보수지급의무

           1) 인도와 동시에 지급 - 인도가 필요 없는 경우에는 완성 후 지체 없이 지급(665)

           2) 약정보수액 지급

                - 도중 해제시 기성고 비율로 계산

                 ① 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때 - 해제된 상태 그대로 인도받고, 상당한 보수지급

                 ② 약정한 총공사비를 기준으로 하여 공사 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지,

                    수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아닌 것이다.

                 ③ 완성된 부분의 공사비, 미완성 소요될 공사비를 평가하여 그 전체 공사비 중 이미 완성된 부분에

                    소요된 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다.

                 ④ 기성고 공사대금 채권은 계약해제 다음날부터 지연손해금이 발생한다.

                 ⑤ 하자보수 불응시 하자보수 보증금은 도급인에게 귀속된다는 조항은 특수한 손배액 예정이다.

                     → 실 손해가 보증금보다 초과한 경우 손배를 받을 수 있다.          

           3) 보수지급청구권의 확보 - 그 부동산에 저당권 실행을 할 수 있다.

           4) 보수채권의 압류와 계약해지

                 계약이 해지되면 압류권자는 보호받지 못한다.(보수채권이 실효되니까 압류명령 또한 실효)

         

      (2) 노무 도급에서의 보호의무 - 신의칙상 부수의무

      cf) 1) 지체상금약정 = 손배예정

          2) 계약이행보조금 = 위약벌(제재금)

          3) 수급이이 책임 질 수 없는 사유로 공사가 지연된 경우 지체 일수가 공제되는 수급인에게

             책임을 지울 수없는 사유란?

              O - 도급계약시 예상치 못한 사정 그 사정으로 예정시간에 공사를 진행 할 수 없어 지연이 불가피한 경우

              X - 어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 연장될 가능성이 있는 경우(수급인 책임 O)

                  → 배상예정액 감액에서 고려할 수 있을 뿐이다.

           T) 도급계약 해지 전 수급인의 보수채권에 대한 전부명령이 확정된 경우에 그 전부명령의 효력이 도급계약

              해지 후 제3채무자와 제3자 사이에 새로 체결된 공사계약에서 발생한 공사대금 채권에도 미치는가? (X)

   3. 수급인의 담보책임

      (1) 요건

            ① 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 '하자'가 있을 것(667조 1항)

            ② 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 것이 아닐 것.

               그러나 수급인이 그 재료가 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는

               그러지 아니하다.(699)

            ③ 수급인의 귀책사유는 요구되지 않는다. 무과실책임

            ④ 당사자 사이에 면책특약이 없어야 한다. 다만 수급인이 알면서 고지하지 아니한 사실에 대하여는

               그 책임을 면하지 못한다.(627)

     

      (2) 내용

           1) 하자보수의무

                ① 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다(667조 1항 본문).

                ② 그러나 그 하자가 중요하지 않고, 과다한 비용을 요할 때에는 인정되지 아니한다. 이 경우에는

                   도급인이 입은 손해만 배상하면 된다.

                ③ 도급인은 하자의보수를 받을 때까지 수급인에게 보수'전부'의 지급을 거절할 수 있는 것이 원칙이다.

                   그러나 판례는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하고 있다.

           2) 손해배상의무

                 ① 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.(667조 2항)

                 ② 도급인은 손해배상을 받을 때까지 수급인에게 그에 '상응하는' 보수의 지급을 거절할 수 있다.

                    (677조 3항)

                 ③ 이행이익의 배상이 가능한지에 대하여는 다툼이 있다.

                 ④ 하자로 인한 '확대손해'는 손배의 범위에 포함되지 않는다. - 무과실책임이기에 확대는 너무 가혹하다.

                    → 확대손해는 채무불이행책임을 청구원인으로 해야 한다.

                 T) 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 과실상계에 관한 규정이 준용되지 않고, 하자 발생 및

                    그 확대에 가공한 도급인의 잘못이 있더라도 손해배상의 범위를 정하는데 이를 참작할 수 없다? (x)

                    → 396조 과실상계는 준용될 수는 없다 하더라도, 원고의 잘못을 참작하여 범위를 정함이 상당하다.

             

           3) 계약해제권

                 ① 도급인이 '완성된 목적물'의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는

                    계약을 해제할 수 있다.(668조 본문)

                 ② 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에는 담보책임을 이유로 한 해제권은 인정되지 않는다.

                 ③ '완성된 목적물'의 하자여도 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.(668 단서)

                     - 사회경제적 손실 때문에 건물등 완성 후에는 채무불이행을 원인으로 해서도

                       도급계약을 해제할 수 없다.

      (3) 권리행사 기간 - 제척기간

           목적물의 인도를 받은 날 또는 일의 종료한 날부터 1년(670),

           토지 건물 기타 공작물에 관하여는 5년 또는 10년(671)

           판) 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것

           판) 담보책임 기간 단축약정을 수급인이 알고서도 고지하지 않아 책임을 제한하는 것이 신의칙에 위배된다면

               담보책임이 제한되지 않는다.

   4. 건축도급계약이 수급인의 채무불이행으로 인하여 중도에 해제된 경우

      (1) 수급인의 채무불이행으로 인한 도급인의 해제권

           건축도급계약의 경우에도 아직 공사가 '완성되기 전'이라면 일반 원칙에 따라 도급인은 수급인의

           채무불이행을 이유로 해제할 수 있다.

      (2) 해제의 효과

           1) 소급효의 제한

               판) 공사가 상당기간 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이

                  도급인에게 이익이 되는 경우에는 미완성부분에 대하여만 도급계약이 실효된다고 보아야 하는 것이다.

           2) 미완성부분에 대하여만 실효되는 경우 도급인과 수급인의 각 의무

                판) 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 완성도 등을

                    참작하여 인도받은 건물에 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다.

       

Ⅲ. 도급에서의 위험부담

   1. 일의 완성 前에 목적물이 멸실, 훼손된 경우

      (1) 일의 완성이 가능한 경우

           1) 쌍방의 귀책사유 없이 멸실, 훼손된 경우에는 수급인은 다시 일을 완성하여야 하며,

              도급인에게 보수의 증액을 청구하지 못한다.

           2) 도급인의 귀책사유로 멸실, 훼손된 경우에는 수급인은 다시 일을 완성하여야 하지만

              도급인에게 보수의 증액을 청구할 수 있다.

      (2) 일의 완성이 불가능한 경우

            1) 수급인의 일을 완성할 의무는 소멸한다.

            2) 쌍방의 귀책사유 없이 멸실, 훼손 된 경우에는 수급인은 도급인에게 보수뿐만 아니라 그 동안 지출한

               비용의 지급도 청구하지 못한다.(537)

            3) 도급인의 귀책사유로 멸실, 훼손된 경우에는 수급인은 도급인에게 보수를 청구할 수 있으나(538조 1항),

               면하게 되는 노력이나 비용은 이를 도급인에게 상환하여야 한다.(538조 2항)

  2. 일의 완성 後 목적물이 쌍방의 귀책사유 없이 멸실, 훼손된 경우

        판) 검수가 끝난 때 위험이 이전된다. 점유 이전 후 검수 전에 완성물이 쌍방의 귀책사유 없이 멸실 훼손되어

            수급이의 의무가 이행불능이 된 경우, 수급인은 도급인에게 보수를 청구하지 못한다.

Ⅳ. 도급의 종료

   1. 도급인의 파산으로 인한 해제(674)

   2. 완성 전의 도급인의 임의해제

        수급인이 일을 '완성하기 전'에는 도급인은 손해를 배상하고, 계약을 해제할 수 있다(673)