도급 사례

 

<도급>    * 2002. 10. 15. A는 건축업자인 B와 B가 A명의로 건축허가를 받고 스스로 자재를 조달하여 A소유의 대지에      지상 3층 연립주택 1동을 2002. 10. 31.부터 2003. 3. 1.까지 신축하고, 공사대금은 총 1억 2천으로 하되      계약 당일 계약금 500, 공사착수일 및 이후 2002. 12.부터 2003. 12까지 매월 1일에 각 2천씩 나누어 지급      하기로 하고 나머지 잔금 3500은 공사완료 후 신축건물을 인도받음과 상환으로 지급하기로 하는 내용의      건축도급계약을 체결 하였는데, 그밖에 특약사항으로 B는 완공이 지연되는 경우 A에게 그 지체 1일당 도급금액의      2/1000 비율에 따른 지체상금을 지급하기로 하였다. 이에 따라 B는 시행하였는데 2002. 3/4분기에 일어난      건축자재 파동과 공사 진행 도중 인접 아파트 주민들의 공사에 관련 민원 제기 등으로 부득이하게 준공일보다      60일 늦은 2003. 4. 30. 모든 공사를 마쳤다. 한편 A는 B에게 2003. 2분기까지 위 약정 공사대금을 모두 지급     하였으나, 이후 자금사정이 여의치 않아 나머지 잔금 3500을 지급하지 못하였고, 그 때문에 B도 완공된 연립주택의     인도를 미루고 있다.      가) A는 소유권에 기하여 B에게 위 연립주택의 인도를 청구할 수 있는가?        만일 A의 청구가 이유 있다면 B는 어떠한 항변을 할 수 있는가?      나) A가 B에게 지체상금으로 1440만원의 지급을 청구하자, B는 다음과 같은 항변을 하였다. 이유 있는가?      (1) 공사가 지연된 데에는 자재 파동과 민원등 사정이 일정 부분 작용하였으므로, 감액되어야 한다.      (2) A에 대한 잔대금채권으로 위 지체상금채권과 대등액에서 상계한다.

Ⅰ. 논점정리 Ⅱ. 설문 가    1. 문제점        A의 청구가 이유 있기 위해 A가 소유자일 것, B가 점유하고 있을 것, B에게 점유할 권리가 없을 것의 요건을        갖추어야 한다.      2. 건물 신축공사의 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공하여 건물을 신축한 경우 신축 건물의 소유권 귀속       (1) 문제점       (2) 학설 -  도급인 귀속설 v 수급인 귀속설       (3) 판례  - 수급인 귀속설이지만 묵시적 합의로 도급인에게 귀속시키는 경우가 대부분이다.       (4) 검토 및 사안             이론적으로 도급인 귀속설이 타당하지만 판례에 의해도 도급인 A에게 귀속시키기로 하는 묵시적인             합의가 있었다고 봄이 상당하기에 A가 소유권을 원시적으로 취득한다.      3. B의 점유할 권리       (1) 유치권            1) 문제점                  B가 유치권을 갖기 위해서는 B가 점유하고 있어야하고, 연립주택에 관하여 생긴 채권을 갖고                 있어야 하며, 그 채권이 변제기에 있고, 그 점유가 불법행위로 인한 것이 아니어야 한다.            2) 채권과 물권의 견련관계 - '그 물건에 관하여 생긴 채권'                  ① 학설                       A. 이원적 기준설 - 목적물 자체로부터 발생,                                          목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우                       B. 일원설 - 채무자가 스스로 자신의 채무를 이행하지 않고 물건의 반환을 구하는 것이                                    사회통념상 부당하다고 생각되는 경우                       C. 절충설 - 원칙적으로 목적물 자체에서 발생만 인정, 예외적으로 공평의 원칙                  ② 판례 - 개별적으로 판단하고 기준을 제시하고 있지 않다.                  ③ 검토 및 사안                      개별적으로 검토한다.(학설이 기준을 제시하지 못하고 있다.)                      공사잔대금채권과 신축 건물사이에는 그 견련관계를 인정하는 것이 타당하다.                3) 소결론                 - B는 A에 대한 공사잔대금채권으로 유치권을 갖는다.                 (2) 동시이행 항변권            1) 동시이행항변권이 213조 단서에 정한 '점유할 권리'에 해당하는지 여부 - O            2) 사안                 B의 A에 대한 연립주택인도의무와 A의 B에 대한 공사잔대금지급의무는 동시이행관계에 있다.                 B는 A로부터 잔대금을 지급받을 때까지 인도청구를 거절할 수 있다.          4. 소결론        A의 인도청구에 대해 B는 유치권, 동시이행 항변권으로 대항할 수 있다.     Ⅲ. 설문 나    1. 나 - (1) :  손배액예정 vs 위약벌       (1) 문제점       (2) '지체상금약정'의 법적성질            1) 손해배상액의 예정 vs 위약벌            2) '지체상금약정'의 경우 - 판례는 원칙적으로 손배액 예정으로 보고 있다.                 (3) 손해배상예정액의 감액            1) 의의                손해배상의 예정이 부당히 과다한 경우 법원은 적당히 감액할 수 있다(398조 2항).            2) 요건                  ① '부당히 과다' - 지체상금액 총액을 기준                  ② 기준시점 - 사실심변론종결시 기준                  ③ 고려되는 사정들 - 지위, 목적, 내용, 동기, 비율, 예상손해액의 크기, 거래관행 등            3) 사안                   지체 1일당 도급 금액의 2/1000 비율에 의한 지체상금은 거래관행에 부합한다.                   총액도 1440만으로 도급액의 12% 밖에 되지 않는 등을 살펴본바 감액은 부정하는 것이 타당하다.        2. 나 - (2) :   동시이행항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 상계       (1) 문제점       (2) 채무의 성질에 의한 상계금지              동시이행항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 상계는 채무의 성질상 허용되지 않는다.       (3) 사안             1) A는 B에게 지체상금채권과 완성물인도채권이 있고             2) B는 A에게 공사잔대금채권이 있는바, 양 의무는 동시이행관계에 있다.             3) A는 B로부터 지체상금을 받더라도 완성물을 인도받을 때까지는 여전히 공사잔대금채무의 이행을                거절할 권리가 있다.             4) B의 상계 항변은 배척되어야 한다.