등기의 형식적 유효요건

 

등기의 형식적 유효요건

       서설, 등기의 존재, 관할위반 등기할 수 없는 사항등기, 등기부의 멸실, 등기의 불법말소,

       중복등기, 등기절차상의 위반

   1. 서설

      (1) 실질적 유효요건 - 실체관계와 일치

      (2) 형식적 유효요건

           1) 등기의 존재

           2) 관할등기소에서 등기

           3) 1부동산 1용지주의

           4) 적법절차

   2. 등기의 존재

      (1) 존재가 없으면 무효이다.

            판) 환매예정지 중 금전청산 되는 부분을 매도한 것은 존재하지 않는 것을 매도한 것이기에

               지분권의 대상인 목적도 없이 등기부 상으로만 지분권이 매도된 것으로서 지분권이전등기는

               부적법하므로 무효이다.

               → 효력이 생길 여지가 없어서 이중매매와 다르고 무효인 것이다.

      (2) 표제부가 실제의 부동산과 동일성이 있어야 한다. → 없으면 무효이다.

           1) 동일성이 없는 등기는 경정등기도 할 수 없다.

           2) 그러나 경정등기 할 수 있는 예외가 있다.

                 ① 보존등기가 존재하지 않거나

                 ② 손해 볼 이해관계인이 없는 경우

       

   3. 관할위반등기, 등기할 수 없는 사항 등기 - 무효 → 직권말소

       

   4. 등기부의 멸실 - 기간 내에 멸실회복등기를 하지 않은 경우에 권리가 소멸되는 가?

      (1) 소유권일 경우

           1) 회복기간 내에 멸실회복등기를 하지 않더라도 소유권은 존속 (보존등기를 신청할 수 있다.)

           2) 명의신탁 후 수탁자 명의의 등기가 멸실된 경우에 수탁자의 권리는 소멸되지 않고,

              회복등기기간이 경과했어도 마찬가지이다.

             → 甲이 x를 乙에게 신탁하였는데 乙이 丙에게 매도하고 丙이 등기하였는데 등기가 멸실되자

                甲이 乙과의 신탁을 해지하고 丁에게 양도 후 등기한 경우에 丙은 丁에게 소유권이전등기를

                청구 할 수 있다.

      (2) 제한물권의 경우

           1) 학설 견해대립(소멸 O, X)

           2) 판례도 명백하지 않다.

                " 제한물권설정등기가 멸실된 경우에 그 멸실한 등기의 회복등기 기간 중에도 새로운 등기 신청이

                  허용되고, 기간 내 회복되었을 때에는 그 회복등기보다 후순위가 된다."

                  – 제한물권이 소멸하는 것인지는 밝히지 않았다.

                  → 甲소유 x에 乙이 1번 저당권을 설정하였는데 등기가 멸실되고, 丙이 저당권 등기를 하였는 데

                     그 후에 乙이 회복등기를 한 경우에 乙이 선순위이다.

      (3) 등기권리자 사망한 경우에는 상속인 명의가 아닌 피상속인의 이름으로 회복등기를 해야 하는 것이다.

          그렇기에, 사망으로 멸실회복등기의 추정력 깨지지 않음

     

 

사례)  甲소유 x를 乙이 매수하고, 다시 丙에게 전매하여 丙이 등기했었고, 6.25로 등기부가 멸시되었는데             丙이 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 하지 않았는데, 甲이 자신의 명의로 소유권보존등기를             한 경우의 법률관계?

1. 丙은 일단 자신의 명의로 등기함으로 소유권 취득하였다.        2. 법정기간 내에 회복등기를 하지 못해도 소유권은 소멸하지 않기에 (통, 판),           丙의 소유권은 존속한다.        3. 丙 소유는 추정되고, 甲은 무효등기로서 말소되어야 한다.        4. 丙은 甲에게 등기 말소를 청구할 수 있다.        5. 丙은 소유권보존등기에 따라 새로운 등기를 신청해야 한다.

   5. 등기의 불법말소

      (1) 문제점

           - 제3자 불법 행위 또는 등기관의 과실로 등기가 불법 말소된 경우에 효력은?

            * 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.

      (2) 학설

           1) 존속설

                 ① 말소등기 자체가 무효이고, 회복등기를 하면 종전과 동일한 순위를 유지한다. 

                 ② 물권의 효력에는 영향이 없다.

                 ③ 등기는 효력발생요건이고, 존속요건은 아니다.

           2) 소멸설

                 ① 불법말소시에 물권이 소멸된다.

                 ② 등기는 효력발생요건이고, 존속요건이다.

                 비판) 공신력을 인정하는 결과가 되어 버린다.

      (3) 판례

           1) 존속설 - 등기부취득시효 완성 후에 원인 없이 말소되어도 소유권은 존속한다.

           2) 회복 전 당초의 보존등기에 기초한 근저당설정등기에 의거한 경매도 유효하다.

               → 甲소유 x를 乙이 근저당 실행으로 경매 중에 甲의 등기가 말소되었는데, 丙이 경락을 받은 후에

                  甲이 회복등기를 한 후에 丙이 등기를 한 경우에도 丙의 경락은 유효하다.

      (4) 말소회복등기 절차

           1) 말소 당시의 명의인을 상대로 회복등기를 청구한다.

           2) 등기상 이해관계 있는 경우에 제3자의 승낙을 받아야 한다.

               → 요건을 갖추지 못한 회복등기는 이해관계 있는 제3자와 관계에서는 무효이다.

           3) 이해관계인 승낙은 소구가 가능하다

   

           판) 말소등기를 할 때에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그의 승낙을 받아야 하는데, 여기서 말하는

               등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서

               그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가

               승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할

               실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다.(2007. 4. 27. 2005다43753)

           4) 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로 말소의 대상일 뿐이고, 등기상 이해관계 있는

              제3자라 할 수 없다. 그렇기에 그를 상대로 승낙의 소를 구하는 것은 당사자 적격이 없는 자에 대한

              청구로서 부적법하다. 

           5) 3자의 승낙이 필요한 경우라 해도 제3자가 승낙을 하여야할 실체법상의 의무가 있으면 승낙에 응해야

              하지만, 없다면 응할 필요가 없다.

             → 지상권은 용익물권의 성질상 중복설정을 할 수 없고, 양립이 불가능하다. 甲과 乙이 지상권이 설정된

             경우에, 乙의 지상권에 원인무효사유가 있는 경우에 甲은 말소등기를 청구할 수 있고, 甲이 말소회복등기를

             하는 경우에는 乙의 승낙의 의사표시를 구할 수도 없다. 하지만 甲이 지상권과 저당권이 있는데 기망을

             당해 해지한 경우에 그 해지를 취소한 후에 회복등기를 구하는 경우에는 乙이 사기 취소의 선의3자에

             해당하면 乙은 회복등기에 승낙할 실체법상 의무가 없다.

사례) 乙소유 x에 甲이 저당권을 취득하였는데, 乙이 위조하여 저당권등기를 불법말소한 후 丙에게           이전하였고, 새로운 丁이 저당권을 취득하여 경매한 경우?

1. 위조 등으로 인해 원인 없이 말소된 사정만으로는 근저당권이 소멸하는 것은 아니다.     2. 말소 당시 등기명의자인 乙에게 말소회복등기를 청구할 수 있다.     3. 丙과 丁은 이해관계 있는 3자로 승낙의무가 있다.     4. 甲이 저당권을 회복되면 丁의 저당권보다 선순위이다.     5. 만약, 甲이 회복등기를 하기 전에 丁의 경매로 목적물이 경락되어 버리면 甲의 저당권도 소멸하기에,        甲은 말소회복등기를 할 수 없다.        이 경우에 저당권의 효력은 남아 있기에 甲은 丁에게 부당이득 반환 청구로 배당금 한도 내에        배당받았을 금액을 청구할 수 있다.

 

  7. 등기절차상의 위반

        (1) 절차에 하자가 있어도 실체관계가 존재하는 경우에는 등기의 유효를 인정할 수 있다.

        (2) 적법하게 매수한 이상 위조된 서류에 의해 경료 되어도 그 등기는 유효하다.

        (3) 사망자 등기의무자로 하여 경유된 등기라도 상속인들의 의사에 따라 이루어진 것이라면 실체가 합치하는

            유효한 등기이다.

        (4) 등기신청대리권이 없는 자가 신청대리를 하여 이루어진 근저당등기여도 그 설정원인 사실이 실체관계와 

            부합되는 한 유효하다.

        (5) 등기명의인의 표시경정이란 등기부에 기재되어 있는 등기명의인, 성명, 주소, 상호, 사무소 등에 착오, 오류가

            있는 경우에 명의자의 동일성이 변함없이 정정하는 것이다.

             하지만, 이미 행해진 2인의 공유등기를 그 뒤에 생긴 원인으로 그 중 1인의 지분을 말소하고 1인의

            단독소유로 경정해달라는 신청은 그 신청을 받아들이면 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의

            동일성을 잃게 된다.

        (6) 甲소유x에 乙이 원인무효등기를 하고 丙이 또 원인무효 등기를 한 경우에

            1) 乙은 丙에게 등기말소를 청구할 수 없다.

            2) 甲이 丙에게 말소등기를 청구하여 패소판결이 확정되어도, 乙에게 말소절차 이행의무가 있다고

               인정될 때에 그 이행을 명해야 한다.