위법성의 의의

'법질서 전체'의 관점에서 객관적으로 모순 충돌하는 것

- 관습법⋅조리⋅사회상규 등 불문법 내지 초실정법적 원리를 포함하는 넓은 개념

2. 위법성과 불법과의 관계

(1) 위법성

1) 전체법질서에 반한다는 추상적인 관계개념

2) 성질

① 단일한 관계만 표시

② 일도양단의 판단

(2) 불법

1) 위법하게 평가된 행위 그 자체 = 실체개념

2) 성질

① 질과 양의 정도에 차이가 있다.

② 위법성은 일치해야 하지만, 불법은 반드시 일치해야 하는 것은 아니다.

(3) 위법행위는 불법이다. X

불법한 것은 위법이다. O

살인은 절도보다 위법하다. X

살인은 절도보다 불법하다. O

T) 위법성이 순수한 (관계)임에 대하여 불법은 (실체)이다. 따라서 불법이 주어라면 위법성은 술어이고, (실체)개념인

불법은 그 양과 질이 있으나, (관계)개념인 위법성은 언제나 동일하고 단일하다.

3. 소극적 성격

(1) 불법여부의 최종적 판단

(2) 구성요건에 해당하는 행위의 위법성이 위법성조각사유에 의하여 조각 되는가 라는 소극적 의미를 가질 뿐이다.

(3) 적극적 형태로 제기되지 않는 이유는 범죄 유형적 위법성은 구성요건해당성에 의하여 징표 되기 때문이다.

(위법성론에서는 구성요건에 해당하는 위법성만이 문제되기 때문이다.)

Ⅱ. 구성요건해당성 및 책임과의 관계

1. 구성요건해당성과의 관계

(1) 무관계설

(2) 존재근거설

(3) 인식근거설(통설)

2. 책임과의 관계

(1) 의의

1) 위법성 - 행위에 대한 객관적 반가치판단

2) 책임 - 행위자에 대한 주관적 반가치판단

(2) 구별실익

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