가등기담보법의 적용범위

 

[가등기담보법의 적용범위] Ⅰ. 문제점      가담법 1조 - 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에                   있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용금 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 이에                   따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 경료된 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 점함을 목적으로                   한다.      2조 1호   - 담보계약이라 함은 민법 608조의 규정에 의하여 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약에 포함되거나                   병존하는 채권담보의 계약을 말한다.      라고 규정하고 있다. 따라서 이 법은 적어도 민법 607, 608조의 적용이 있는 경우에만 적용된다.       Ⅱ. 피담보채권        1. 피담보채권의 범위를 결정하는 기준         판) 채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에             다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어             있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사가 추가되는 대여금 역시             기왕의 가등기부동산의 피담보채무 범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다         판) 가등기 이후에 발생할 채무도 가등기부동산의 피담보채무 범위에 포함시키기로 한 약정도 가능하다.      2. 피담보채권의 발생 원인에 따른 가담법의 적용 여부         (1) 판례              1) 피담보채권이 금전소비대차 또는 준소비대차로 인하여 발생한 경우에만 적용된다는 태도를 취하고 있다.                  판) 소비대차나 준소비대차에 기한 차용금 반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할                      목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고                      금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금 반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 되니 경우에                      적용된다.              2) 차용물에 한한다.                  ① 가등기를 매매계약해제에 따른 대금반환 채무를 담보하는 담보가등기로 유용을 합의한 것은                     본법이 적용되지 않는다. (기존채권의 담보를 위한 것에는 적용되지 않는다.)                  ② 주된 목적이 매매대금 채권 확보에 있고, 대여금채권확보는 부수적인 경우에는 적용되지 않는다.              3) 적용되지 않는다고 본 사안 (頭 - 불낙토해 채공물)                  ① 불하대금채권담보                  ② 낙찰로서 권리포기대가                  ③ 토지매매대금 채권                  ④ 계약해제에 따른 대금반환채무를 담보                  ⑤ 채무불이행 손배                  ⑥ 공사대금채권                  ⑦ 물품대금 선급금 반환 채권                4) 적용되는 피담보채권과 적용되지 않는 피담보채권이 섞여 있는 경우에 문제시 된다.                    ① 甲은 乙에 대한 11억의 매매대금채권을 담보하기 위하여 乙소유의 건물에 관하여 소유권이전등기를                     마쳤는데 그 후 甲의 乙에 대한 3억 4천의 대여금채권이 그 피담보채권으로 포함되었다.                     乙이 이행하지 않자, 甲은 양도담보권의 실행을 위한 환가절차의 일환으로 건물을 점유하고 있는                     乙을 상대로 인도를 청구하는 소를 제기 한 경우에, 이 사건의 양도담보의 피담보채권은                     매매대금 채권임을 알 수 있어 이사건 양도담보의 실해에 가담법의 적용은 없다 할 것이고,                     매매대금채권을 피담보채권으로 양도담보권설정계약 후 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되었다고                     하여 '원래의 매매대금채권을 위한' 양도담보권의 실행에 지장이 없을 이치이다.                    ② 甲은 乙에대한 42억 매매대금채권과 5억9천의 대여금채권을 담보하기 위하여 건물에 가등기를                     마쳤는데, 이행하지 않자 본등기를 청구하는 소를 제기하였다. 이에 乙은 대여금채권이 포함되어                     있는 이상 청산절차가 종료될 때까지는 甲의 청구에 응할 수 없다는 동시이행 항변을 하였다.                     원심은 일반적인 담보물권의 불가분성에 비추어 이 사건 매매대금 채권 전액의 만족에 이를 때까지                     건물의 전부에 관한 甲의 담보권 실행을 부정할 수 없고, 그 피담보채권 중 대여금 채권이 일부                     포함되어 있다고 하더라도 '매매대금 채권을 위한' 甲의 담보권 실행는 지장이 없다. 라 하여 乙의                     항변을 배척하였다.                     대법원 또한 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있었고, 대여금 채권의 확보는 부수적                     목적이었으며, 가등기의 피담보채권액이 47억9천 중 매매대금 채권이 42억으로 대부분을 차지하고                     있는 사정을 고려해보면 甲의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.         (2) 학설 - 소비대차, 준소비대차 외 다른 원인으로 발생한 채무 담보에도 적용되는가?            1) 포함설                  ① 김상용 - 통일적으로 규율해야 한다.                  ② 곽윤직 - 가담법을 제한하면 탈법행위를 할 여지를 남기게 될 위험도 있다.                  ③ 곽윤직 중 서정우 집필 부분 - 소비대차, 준소비대차의 채무자는 약자이고, 그 외의 채무자는                              강자라는 논리는 아무리 생각해도 무리이다.            2) 불포함설                  ① 박경량 - 가담법은 소비대차로 인한 대물변제예약상의 무효 부분에 관한 청산절차를 규정한                              특별법이다.                  ② 황적인 - 매매대금이나 부당이득, 손해배상채권 등에 이를 확대하는 것은 민법 607, 608조를                              이들 채권에 적용시키는 것이 되며, 이는 오히려 경제적 약자인 채권의 채권자들을                              보호함에 적합하지 않다.         (3) 검토            확대하려면 가담법의 피전형담보에 대한 시각이 정당하고, 그 규율 내용 또한 충분하고 체계에 정합하는            것이어서 확대적용해도 아무 문제가 없어야 할 것이다.              1) 가등기담보법의 비전형담보에 대한 관점이 정당한가?                  ① 양도담보의 경우                      - 채권자가 자신에게 등기 되어있음을 이용하여 소유 목적물을 처분한 경우,                        신탁적 양도설에 의하면 3자의 선악을 불문하고 완전히 유효하다.                  ② 가등기담보의 경우                     - 담보가등기라 하여도  순위보전의 효력만 인정되기 때문에 선순위저당권자의 신청에 의한                       경매가 진행되는 경우에도 일반채권자와 마찬가지로 취급되고(부당하게 불리),                       본등기를 마친 경우 후순위 저당권 등은 직권 말소된다.(필요이상의 지위)                  ③ 공통되는 문제                       설정자의 청산금청구권을 담보할 수 있는 아무런 수단이 없다.                     이상과 같은 문제점을 배경으로 비전형담보를 바라보는 시각은 크게 두 가지로 나누어 졌다.                   "방치한 다면 민법의 담보물권제도는 사문화되고 말 것이다."                   "이 제도를 너무 심하게 규제한다면 채무자들에게 결과적으로 불편을 주고 서민금융의 수단이                    발달되어 있지 않은 우리나라의 경제 현실에 비추어 볼 때 이러한 제도는 어느 정도까지는                    필요하다."                    그런데, 가담법은 앞의 관점 즉 '근본적으로 바람직하지 못하다.'는 시각에 근거하여 제정되었다.                    그렇다면 비전형담보에 대한 가담법의 이런 시각은 옳은 것인가?                    생각건대, 비전형담보 제도 자체를 금압하려는 것은 옳지 않다.                    우선, 수요자에게 고통을 더하여 줄 우려가 있다.                    둘째, 현행 민법의 담보권실행절차의 불비에 대처하고 하는 것으로 합리성이 있다.                    따라서 폐단 내지 악용을 방지하는 방향으로 해석론을 전개하는 것이 타당하다고 생각한다.              2) 가담법의 양도담보에 관한 규율의 문제점                  가담법의 양도담보에 관한 규율은 다음과 같은 치명적인 문제점을 가지고 있어 범위를 확대하는 데                  주저하고 있다고 생각한다.                  ① 규율의 단편성                       양도담보의 규율에 대하여                       제4조 2항 1문 "채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간                       경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적 부동산의 소유권을 취득한다.                       제11조 "채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권                       담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만 그 채무의 변제기가                       경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지                       아니하다." 라고 만 규정되어 있어                       법에서는 누가 경매를 신청할 수 있는지, 양도담보권자에게 우선경매권이 인정되는 지에 대하여                       아무런 언급이 없다.                  ② 물권변동에 관한 형식주의와의 충돌 (양창수 교수의 내용 - 생략)                       가담법은 담보물권이 설정된다는 입장을 취하고 있는데, 이는 명백히 체계파괴적이다.              3) 피담보채무가 금전소비대차 또는 준소비대차 이외의 원인으로 발생한 경우 가등기담보법을 확대적용 할               것인가?                 -  위와 같은 문제점을 가지고 있는 가담법을 확대적용하는 것은 결코 바람직하지 않다.            4) 금전소비대차 또는 준소비대차로부터 발생한 차용금채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에               담보하기 위하여 가등기 또는 소유권이전등기가 마쳐 진 경우 가담법의 적용여부                - 판례는 대여금채권과 매매대금채권이 섞여 있는 것에 대하여 매매대금채권을 위한 담보권 실행에는                  가담법이 적용되지 않는다는 태도를 취하고 있다.                - 전체 피담보채권 중 대여금채권이 차지하는 비율은 어느 정도인지, 가등기 또는 소유권이전등기가                  주고 대여금채권을 담보하기 위한 목적인지 등을 고려하여, 가담법의적용 여부를 판단하는 것이                  타당하다.   Ⅲ. 대물변제예약형의 경우에만 적용되는지 아니면 청산형의 경우에도 적용되는지 여부        1. 序            2. 607조 608조가 처음부터 청산을 예정한 경우에도 적용되는지 여부 (판례)       (1) 대물변제로 할 것을 약정하지 아니한 경우에는 그담보로 이전한 물건 또는 양도한 권리의 가액이 채무액에           비하여 현저히 고가라 할지라도 공서양속에 위반한 무효한 계약이라 할 수 없을 것이다.(56년)       (2) 양도담보의 경우에도 "변제기 도과와 동시에 채권은 소멸되고 채권자가 본건 부동산에 대한 완전한 소유권을           취득하는 특약"이 있다면, 이에는 위 규정들이 적용된다.(64년)       (3) 당사자 간에 특히 변제기에 채무변제를 하지 아니 하면 채권, 채무관계는 소멸되고 부동산의 소유권이           확정적으로 채권자에게 귀속된다는 '명시적 특약'이 없는 이상 대물변제의 예약이 있었다고 인정할 수 없으므로           민법 607조를 적용할 수 없다.(66년)            3. 가등기담보법이 처음부터 청산을 예정한 경우에도 적용되는지 여부       (1) 판례 - 정면으로 문제 삼은 판례는 아직 찾지 못하였다.       (2) 학설 - 학설도 별로 의식되지 못하고 있는 듯하다.                  양창수 - 부정 - 통상의 경우보다 더 불리한 지위에 놓이게 된다.       (3) 검토 - 사적자치의 원리에 의해 계약의 효력을 인정하는 것이 오히려 형평에 맞을 수도 있다.                  가담법을 유추적용하는 것이 타당하다.             Ⅳ. 대물변제의 예약 당시의 목적물의 시가가 변제기까지의 차용원리금을 초과할 것     Ⅴ. 목적물       * 목적물을 등록, 등기할 수 있어야 한다.(법1조, 18조 참조)            1) 공시할 수 있어야 한다. → 미등기부동산의 양도담보에는 적용되지 않는다.            2) 가등기가 경료되어야 한다.            3) 양도담보의 경우에는 소유권이전등기가 경료되 있어야 한다.            4) 주식이나 동산에는 적용되지 않는다.     Ⅵ. 양도담보권설정계약만 있고 아직 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 경우        1. 문제점         만약 적용되지 않는다면 설정자는 청산금을 지급받을 때까지 소유권이전등기의 이행을 거절하겠다는 등의         동시이행항변을 할 수 있다.      2. 판례       (1) 96년             원고가 가담법 소정의 청산절차를 밟지 아니하였으므로 피고는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기             의무가 없다는 피고의 주장에 대해, 양도담보의 경우 양도담보계약에 따른 소유권이전등기가 경료된             다음에야 그 담보권이 발생하므로 채권자는 가등기담보법상 청산절차를 밟기 전에 우선 '담보계약에 따른'             소유권이전등기절차의 이행을 구하여 소유권이전등기를 받은 다음 가담법에 따른 청산절차를 밟으면 된다고             봄이 상당하다고 할 것이어서, 피고는 '양도담보계약에 기한' 원고의 소유권이전등기절차이행 청구를 거절할             수는 없다.       (2) 99년             그 '담보권의 실행을 위하여' 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기의 절차이행을 구하는             원고의 청구에 대하여, 청산절차를 거쳤다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.             그러나 민법 607조 607조에 위반된 대물변제의 약정은 대무변제의 예약으로서는 무효가 되지만 약한             의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하되, 다만 그에 기한 소유권이전등기를 미처             경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가답법 제3조 소정의 담보권             실행에 과한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 '양도담보의 약정을 원인으로' 하여 담보목적물에             관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 하였다.      3. 학설       (1) 적용부정설 - 곽윤직            가담법 1조근거       (2) 적용긍정설 - 양창수            판례에 의하면 청산금을 실제로 지급받을 기회를 얻지 못할 가능성에 그대로 직면하게 되어 가담법의            취지를 몰각하게 될 우려가 있다. 또 이전등기를 얻었어도 채권자는 아직 소유권을 취득하지 못한 것이므로            채권자로서도 결국 소유권의 취득을 위하여는 다시 청산절차를 밟아야 함으로써 이중의 절차가 요구된다.      4. 검토         가담법이 적용된다고 보는 것이 타당하다.