대의제의 원리

 

대의제의 원리

     

Ⅰ. 서설

    1. 의의

        - 국민이 대표자를 선출하여 그들로 하여금 국가의사를 결정하게 하는 원리

   2. 대의제발생의 이념적 배경

        (1) 국민 개개인의 '경험적 의사'가 아닌 국민 전체의 이익에 부합하는 '추상적 의사'가 국가의사가
             될 수 있도록  → 국민의사(경험적 의사)와 국가의사(추정적 의사)가 일치하는 것은 민주정치의
              이상이지만, 대의제 원리는 이를 실현하기 위하여 부단히 노력하는 조직원리일 뿐 이를 전제로 하여
             출발한 원리는 아니다.

    (2) 대의제에서 대의기관의 의사결정이 국민을 기속할 수 있는 것은 그것이 국민의 의사와 완전히 일치해서가

            아니라 국민으로부터 부여받은 민주적 정당성에 입각하고 있기 때문이다.

    3. 대의제의 발전

        (1) 영국

              1) Locke의 신임의사

                 ① 사상적 기초와 이론적 자원을 제공

                 ② 1차적으로 자연상태에서의 개인의 권리는 포기가 되어 사회에 신임되고,

                    2차적으로 국가내의 최고권력인 입법권에 신임된다.

                 ③ 입법부가 신임의 목적을 위배하여 행동할 때에는 국민은 신임을 해소하여 입법부를 배제 또는

                    변경할 수 있다.

              2) Burke에 의해 정립

                 ① "의원 개개인은 명령적 위임관계가 아니라 자유위임관계에 있다."

                 ② 의회는 전체의 이익이라는 한의 이익만을 가지는 하나의 국민의 토론장이다.

                 ③ 대의사상은 의회가 절대군주에 맞서기 위한 투쟁적 이데올로기

             3) Bentham

                 ① 버크에 반기

                 ② 특수 이익, 전체이익은 존재하지 않는다.

                 ③ 그렇다고 대의제를 부정하거나 명령적 위임을 인정한 것은 아니었다.

             4) Mill

                 ① 의원의 자질원리와 참여원리

                 ② 국민의 참여 강조

                 ③ 노동자계급에 의한 계급적 지배 또는 계급입법을 우려하여 대표자의 자질을 강조

                 ④ 대의제에 있어 1인 1표제 방식에 회의적인 태도

 T) E. Burke는 "의회는 서로 다르고 대립⋅적대적인 이익들을 대변하는 자들, 즉 그들 각자가 특정한 이익을
     대변하고 옹호하는 자들로서 그와 다른 특정한 이익을 대변하고 옹호하는 자들에 반대,대항하면서
      그 이익을 관철시켜야 하는 자들이 모이는 집합소"라고 하였다?

     (X)  ☞ 위의 자들이 아닌 "전체 이익이라는 하나의 이익만을 가지는 국민의 토론장"이라고 하였다.

        (2) 프랑스

              1) 루소 - 직접 민주제, '국민의사는 대표될 수 없다.'

              2) Sieyes

                 ① 대의제 공동의사만이 진정한 국민의 이익을 대변할 수 있다. (명령적 위임을 부정)

                 ② 1791년의 혁명헌법의 제정에 시에예스의 대의사상이 결정적인 영향

                       

        (3) 미국

              1) 연방주의자가 반여방주의자에게 승리하면서 성문화

              2) Hamilton - 대의제 귀족주의적 성격을 강조

              3) Madison

                 ① 민주제보다는 대의제와 같은 것으로 이해하는 공화제를 선호

                 ② '확장된 공화제', '연방제적대의제국가'

        (4) 독일

              1) 군주주권론이 지배하고 있어서 대의제의 발전이 늦어졌다.

              2) 1919년 바이마르 헌법 - 직접민주제가 큰 비중

              3) 1949년 기본법 - 철저한 대의제

    4. 대의제와 의회해산제도

        - 의원내각제에서 의회해산제도는 직접민주제적 요소이다.

          ∵ 의회활동이 국민의 '경험적 의사'에 일치하지 않을 경우에는 의회가 해산되어야 한다.

    T) 의회해산권은 의원내각제의 논리적 필요보다는 역사적 성격을 띈다.

Ⅱ. 이념적 기초

   

   1. 국민과 국민의 대표의 분리

       

   2. 기관구성권과 정책결정권의 분리

        (1) 치자와 피치자의 분리를 전제로 피치자에게는 '기관구성권'과 '통제'를

            치자에게는 '정책결정권'과 '책임'을 부여

        (2) 대표자(의원 등)가 정책 결정권을 가지는 것은 국민이 가지고 있던 자기의 것을 넘겨주어서가 아니라,

           헌법에서 그러한 통치원리 내지 통치제도를 정하고 있기 때문이다.

   3. 선거에 의한 국민대표의 선출

       

   4. 정책결정권의 무기속위임(자유위임)

      (1) 대의기관의 구성권은 '국민전체의 대표자'

(2) 여기서 대표되는 '국민'이란 개개의 유권자도, 유권자의 총체도 아닌 '이념적 통일체로서의 전체 국민'을 의미

           ∵ 국민의 경험적 의사를 대표하는 것이 아니라 추정적 의사를 대표하는 것이므로, 이때의 국민은 현실로

               존재하는 유권자가 아니라 관념적으로 존재하는 유권자이다.

      (3) '국민전체의 대표'

       1) 자신을 선출해준 선거구민이나 자신이 속한 정당의 지시나 명령에 구속되지 아니하고 오로지 양심에 따라

               독립하여 국민전체의 이익을 위하여 행동

            2) 다음선거에서 정치적 책임을 부담할 뿐 법적 책임은 부담하지 않는다.

               (대의기관의 정책결정이 국민의 의사에 반하더라도 다음 선거에서 정치적 책임을 물을 때까지 국민의

                추정적 동의가 있는 것으로 간주)

       

   5. 책임과 통제의 원리

       

Ⅲ. 대의제의 기능  

   1. 사회공동체의 통합 촉진 기능       

   2. 책임정치 실현기능       

   3. 엘리트에 의한 전문정치 실현기능       

   4. 제한정치와 공개정치 실현기능       

   5. 정치적 교육기능

       

Ⅳ. 대표관계의 법적 성질  

   1. 학설

      (1) 정치적 대표설 (법적 무관계설) (多)

           1) 대표는 법적 책임을 지지 아니하고, 정치적⋅도덕적 의무를 부담할 뿐이다.

           2) 헌법상 대의제 원리에 입각하여 대표에는 자유위임원리가 적용된다.

           3) 켈젠, 라벤트

      (2) 헌법적 대표설

           1) 국민과 대표 간에는 단순한 정치적 의미가 아니라 헌법적 구속력을 가지는 관계가 성립한다.

           2) 국내학자가 주장 (오답 - 바이마르)

           3) 예 - "국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 수행한다." 헌법 제46조 제2항

                     → 헌법의 규정에 입각하여 대표에는 자유위임원리가 적용

      (3) 법정대표설 (강제위임설)

           1) 국민과 대표의 관계를 법적 권리,의무로 이해 → 사법상 대표관계

           2) 1차 기관 - 국민, 2차 기관 - 의회

           3) 옐리네크의 국가법인설에 근거

           4) 국가는 하나의 법인체, 국민은 법인의 구성원, 대의기관은 대표

      (4) 법적 위임관계설

           1) 국민과 대표의 법적 권리,의무 관계로 이해 → 사법적 위임관계

           2) 영미자연법론자들 - 주권내지 입법권은 국민에게만 있다. (선거로 위임)

       

   2. 검토

   

Ⅴ. 대의제가 성공하기 위한 조건

   

   1. 통치권의 민주적 정당성 확보

        (1) 의의

              권력의 성립과 행사에 있어서 국민적 합의에 기초할 것. 즉 국민의 의사를 반영할 것

        (2) 제도적 장치

              선거제도, 국민투표제도, 정치적 기본권 보장(언론출판, 집회결사, 알권리, 정당설립, 청원권 등)

              헌재소의 장,대법원장,국무총리,감사원장 등의 임명에 국회의 동의 (간접적으로 민주적 정당성 확보)

        (3) 민주적 정당성의 크기

              국가기관에 요구되는 민주적 정당성의 크기는 그 국가기관에 주어지는 헌법적 권능에 상응한다.

             (강력한 권한을 가진 대통령의 경우 요구되는 민주적 정당성도 크다.)

        (4) 현행 헌법상 민주적 정당성의 취약점

           1) 대통령선출방법에서의 상대다수선거제도 - 소수의 지지를 받은 대통령이 당선될 수 있다.

           2) 국회에서의 간선제 - 최고득표자가 2인 이상인 때

           3) 대통령임기의 단임제 - 재임여부에 국민의 의사가 전혀 반영 X

           4) 국무총리의 대통령권한대행 - 민주적 정당성에 일시적 공백 발생

   2. 통치권의 절차적 정당성 확보

        (1) 의의

             대표에 의한 권력남용의 우려가 있으므로 권력행사의 통제가 요구된다.

        (2) 절차적 정당성확보를 위한 방법

             1) 권력상호간 통제 - 권력분립

                   ex. 기관내 통제 - 심의제, 부서제, 자문기관

                       기관외 통제 - 국회, 법원, 헌재소 등

             2) 국민에 의한 통제

                 ① 임기제를 통한 주기적 통제

                 ② 여론형성을 통한 일상적 통제

        T) 대의제는 권력분립에 따른 제한정부를 전제로 한 경우에 가장 잘 구현할 수 있다.

   3. 정치문화적 조건

   

Ⅵ. 현대국가에서 대의제의 위기 상황

   1. 공개적 토론의 붕괴   

   

   2. 엘리트 정치의 추락    

   

   3. 대의기관의 대표성 위축     

           - 국민대표가 국민전체의 이익을 무시하고 일정 계급계층 또는 특수집단의 이익을 대변

       

   4. 정당국가적 현상의 심화

           - 국회는 토론,표결의 장소가 아니라, 결정을 전달하고 이를 표결하는 장소로 전락하여, 인물선거보다

             국민투표적 의미를 가지게 되었다.

       

   5. 이익집단,압력단체의 등장과 영향력 강화   

   

  6. 국민의 직접참여욕구의 증대    

           - 직접민주제적 요소의 도입, 정당을 통해 국민이 정치에 참여

   

Ⅶ. 대의제의 위기에 대한 대책으로서의 현대적 실현형태

   1. 정당제 국가현실과 대의제의 조화

      정당제 민주주의와 대의제 민주주의가 충돌관계?→ '개별적 대의'에서 '집단적 대의'로의 변화

      → 정당제 국가에서 대의제의 구체적 모습이 변화한 것이지 대의제의 본질이 바뀐 것이 아니다.

      cf) 대의제의 본질 - 대의기관은 국민전체의 대표

       

   2. 직접민주주의제적 요소와의 조화

      (1) 직접민주제적 요소는 대의제를 보완할 뿐 대의제를 대체하는 것은 不可

            1) 국민투표제는 대의기관에 의해서 이미 정해진 국가정책에 대해 선택권 내지 가부결정권만을 부여

          2) 법률안 또는 국가정책의 세부적이고 구체적인 내용까지를 국민이 결정케 하는 이른바 루소적인 의미의

               '국민입법권'은 허용하지 않는다.

      (2) 국민소환제의 도입여부

            1) 개념 - 공직자를 임기만료전에 해직시키는 제도

            2) 인정여부

                 ① 부정설 - 대의제하에서 국민의 대표는 임기동안 국민의 의사와 일치하지 않더라도 추정적 동의가

                             있는 것으로 간주하기에 임기만료전에 해직시키는 것은 자유위임에 위배된다.

                 ② 제한적 긍정설 - 자유위임은 '무한위임'이나 '자의에의 위임'이 아니기 때문에, 국민 대다수가

                                    반대하는 명백히 불합리한 독단적인 결정을 하거나 지나치게 정략적인 결정을

                                    한 경우에는 소환이 가능하다. 국민소환제를 도입할 경우에는 헌법에서 직접

                                    규정하여야 한다.

T) 국민소환제란 국민의 의사에 따라 공직자를 임기만료 전에 해직시키는 제도를 말하는 데,
    법률의 제정이나 개정을

    통하여 국민소환제도를 도입하는 것 자체가 헌법이념에 어긋나는 것은 아니다?

     (X)  ☞ 헌법에 직접 규정해야 도입이 가능하다.

   3. 참여민주주의의 등장

        (1) 의의 - 국민이 시민단체를 결성하여 일상적으로 국가의 정치의사형성에 참여

        (2) 배경 - 정당에 대한 불신, 직접민주제적 요소는 일상적인 참여방식이 아니다.

   4. 전자민주주의의 도입

   

Ⅷ. 우리 현행 헌법상 대의제의 원칙

   1. 대의제의 원칙

        우리 헌법은 국회와 대통령을 중심적인 대의기관으로 설치하여 대의제원리에 입각

   2. 자유위임의 근거

        (1) 명시적 규정이 없다.

        (2) 법적 근거

           1) 헌법 제7조 제1항 - 공무원의 국민전체의 봉사자규정

           2) 헌법 제45조 - 국회의원의 면책특권 규정

                      →  면책특권규정에 대해서 자유위임의 근거로 보는 것에 대해 부정하는 견해가 있다.

                    ∵ 면책특권이란 국민에 대한 것이 아니라 의회 밖의 국가기관, 특히 집행부에 대한 면책특권이다.

           3) 헌법 제46조 제2항 - 국회의원의 국가이익우선의무 규정

           4) 국회법 제114조의 2 - 자유투표규정

                              "의원은 국민의 대표자로서 소속정당의 의사에 기속되지 아니하고 양심에 따라 투표한다."

   3. 헌재판례

     (1) 국회의원의 정당간 의석분포의 인위적 변경 (정당간 의원빼가기, 합당⋅분당의 문제) → 국회구성권 침해?

            - 국회구성권은 대의제도의 본질에 반하기에 부적법 각하 결정

            * 국회구성권이란 유권자가 설정한 국회의원의 정당 분포에 국회의원들을 기속할 수 있는 권리로

              자유위임하에서 국민의 선거권행사는 국회의원을 선출하는 권리에 그치고, 유원자의 의사를 그대로

              대리하여 줄 것을 요구하는 것은 아니다. (국민의 기본권으로 인정할 수 없다.)

        (2) 전국구의원이 그를 공천한 정당을 탈당한 경우 의원직 상실? X

               1) 헌법과 법률이 자유위임하에 두었는가 명령적 위임하에 두었는가에 따라 달라진다. 전국구의원도

                  그를 공천한 정당한 탈당하였다고 하여도 별도의 법률규정이 있는 경우에는 별론으로 하고 당연히

                  국회의원직을 상실하지 않는다.

               2) 현행 공선법 제192조 제4항

                    "비례대표국회의원이 소속정당의 합당⋅해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈⋅변경한 경우

                     퇴직된다."

        (3) 당론에 반대하는 소속 의원을 제명하더라도 자유위임에 반하지 않는다.

            ∵ 자유위임은 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니다.

               또한 당론에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우, 국회의원 신분을 상실하게 할 수는

               없으나 '정당내부의 사실상 강제' 또는 소속 '정당으로부터의 제명'은 가능하다.

   4. 대법판례

       현행 지방자치제도 하에서 주민이 본회의에 직접 참여, 심의안건에 대해 발언할 수 있도록 하는 것은 대표제

        원리에 반한다.

        ∵ 지방자치법상의 의회대표제 하에서 주민은 아무런 정치적⋅법적 책임을 지지 않는다.

Ⅸ. 우리 현행 헌법상 직접민주제적 요소 

   * 예외적으로 직접민주제 채택

        (1) 국민투표제 - 헌법개정안에 대한 국민투표제, 중요정책에 대한 국민투표제

        (2) 주민투표제(지방자치법) - 국민투표권은 헌법상 기본권이지만, 주민투표권은 법률상 권리에 불과하다.

       

<문제>

 1. 모든 권력이 민선의회로 집중되는 회의제는 야누스의 머리라고도 불리 우며, 루소의 동일성 민주주의에
     충실한 정부형태이다?

    (O)

 2. 직접민주제적 요소를 완전히 배제하고 대의의 원리만을 충실히 실현시켜 통치구조를 마련한
    헌법질서하에서는 정부가 특정사안에 대하여 여론조사를 통하여 국민의 경험적 의사를 확인하는 것은
    대의제 원리에 반한다?

    (O)  ☞ 순수한 대의제는 국민의 경험적 의사보다 추정적 의사를 보다 중시하기에 여론조사에는 소극적일
             수 밖에 없다.