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학문621

[형사소송법] 제척 형사소송법에서의 법관의 제척 (1) 적용범위 1) 적용되는 경우 1. 공소제기 후의 절차에만 적용 (頭 - 후공약즉) 2. 피고인에 대한 공판사건을 심판하는 법관 3. 피고인에 대한 약식명령을 행하는 법관 4. 즉결심판을 행하는 법관 2) 적용되지 않는 경우 - 공소제기 전의 증거보전절차, 증인신문절차를 행하는 법관 (2) 제척사유 제17조 제척원인 ☆ 1. 법관이 피해자인 때 2. 친족·친족관계 있었던 자 3. 법정대리인, 후견감독인 4. 증인, 감정, 피해자의 대리인 5. 피고인의 대리인, 변호인, 보조인 6. 검사·사법경찰관의 직무를 행한 때 7. 전심재판, 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때 1) 한정 - 법관이 피해자인 때, 밀접한 관련이 있는 때, 이미 당해 사건에 관여하였을 때 2) 법관이 .. 2010. 7. 28.
소송절차의 본질, 절차이분론 소송절차의 본질, 절차이분론 제1절 소송절차의 본질 Ⅰ. 소송절차 1. 광의의 소송절차 - 수사절차, 재판의 집행절차를 포함 2. 협의의 소송절차 - 공소제기로부터 재판의 확정 3. 성격 - 동적·발전적 성격, 절차의 안정성이라는 점이 중시 (X-정적, 고정) Ⅱ. 본질론 1. 법률관계설 - 법원은 심판할 권리·의무 2. 법률상태설 - 기판력을 정점으로 유동적 법률상태라고 파악 3. 이면설 (통) - 실체면 = 법률상태 / 절차면 = 법률관계 Ⅲ. 형사소송에 있어서 실체면 / 절차면 1. 실체면, 절차면 (1) 실체면 1) 실체관계가 형성·확정되는 과정 → 범죄사실의 인부, 유무죄의 실체심리의 과정 (실체적 진실주의 강조) 2) 내용·목적·구두주의·직권주의·실체적 진실주의·대리 - 불가능 (2) 절차면 .. 2010. 7. 28.
형사소송의 기본구조 형사소송의 기본구조 Ⅰ. 소송구조론 1. 형사소송구조론 - 소송의 주도적 지위는 누구에게 있는가 2. 규문주의 소송구조 / 탄핵주의 소송구조 (1) 규문주의 1) 재판기관이 소추기관의 소추 없이 직권으로 재판절차를 개시하는 주의 2) 소추기관 = 재판기관 (분리 X) 3) 단점 - 충분한 방어를 할 수 없다. (2) 탄핵주의 1) 재판기관과 소추기관을 분리하여 개시하는 주의 2) 피고인의 지위 - 소송의 주체 (x- 조사·심리의 객체) 3) 소송권이 누구에게 있는가에 따른 유형 a. 국가소추주의 b. 사인소추주의 - 피해자소추주의 / 공중소추주의 4) 우리 형사소송법의 태도 - 국가소추주의 = 검사 5) 주도적 지위를 누구에게 인정할 것인가에 의한 유형 - 당사자주의, 직권주의 T) 탄핵주의는 직권주의 .. 2010. 7. 27.
우리 형사소송법의 기본구조 우리 형소법의 기본구조 1. 당사자주의와 직권주의의 조화 - 헌재소, 대법원 - 기본적으로 당사자주의 소송구조 “불충분하여 의심스러운 경우 피고인의 이익으로 판단” T) 현행 형소법은 그 해석상 기본적으로 당사자주의를 취하고 있는 것으로 이해한다. 2. 당사자주의적 요소 / 직권주의적 요소 (1) 당사자주의적 요소 1) 검사에 의한 심판범위의 확정 a. 검사 - 공소사실을 특정하여 기재 b. 공소사실의 동일성이 인정되는 사실이라도 원칙적으로 검사의 공소장변경절차를 거치지 아니하면 심판의 대상이 될 수 없도록 하고 있다. 2) 공소장일본주의 3) 공판준비절차 a. 공소장부본의 송달 / b. 제1회 공판기일의 유예기간 / c. 피고인의 공판기일변경신청권 4) 공판절차상 당사자의 주도적 지위 1. 검사와 피고.. 2010. 7. 27.
(형사소송법) 적정절차원리 (형사소송법) 적정절차의 원리 1. 적정절차원리 (1) 서설 1) 공정한 법정의 절차에 의하여 국가형벌권이 실현 2) 영국 마그나 카르타에서 유래 → 우리 6공에 헌법에 명시 (2) 헌법적 근거 1) 형사절차법정주의 / 2) 진술거부권 / 3) 영장주의 / 4) 변호인의 도움을 받을 권리 5) 체포구속적부심사제도 / 6) 무죄추정의 원칙 2. 내용 - 공정한 재판 / 비례의 원칙 / 피고인 보호의 원칙 (X - 신속한 재판의 원칙) (1) 공정한 재판의 원칙 - 독립된 법관 1) 공평한 법원의 구성 1. 사법권의 독립 / 2. 헌법·법률이 정한 자격 있는 법관에 의한 법원 구성 3. 법관의 제척·기피·회피제도 / 4. 법원의 재판권과 관할제도 2) 피고인의 방어권보장 1. 공소장부본의 송달 / 2. 제1.. 2010. 7. 25.
형사소송법의 법원, 형사소송법의 적용범위 형사소송법의 법원, 형사소송법의 적용범위 (형소법의 법원, 형소법의 적용범위) Ⅰ. 형사소송법의 법원, 형사절차법정주의 1. 형사절차법정주의 (1) 의의 - 형사절차를 법률에 규정해야 한다는 원칙 (2) 인권보장이 주된 이념 - 피의자·피고인의 마그나 카르타 2. 실질적 법치국가원리와 일치해야 한다. → 적정절차의 원칙이 형소법에 적용 Ⅱ. 형소법의 법원 1. 헌법 1) 형사절차법정주의, 적정절차의 원칙 2) 고문금지 3) 불이익한 진술거부권 4) 영장주의 5) 변호인의 조력을 받을 권리, 국선변호인제도 6) 체포구속이유·변호인선임권을 고지 받을 권리, 체포·구속된 자의 가족 등이 체포구속이유 등을 통지받을 권리 7) 자백배제법칙, 자백의 보강법칙 8) 일사부재리의 원칙 9) 헌법·법률이 정한 법관에 의.. 2010. 7. 22.
형사소송법의 의의와 성격 형사소송법의 의의, 성격 Ⅰ. 형사소송법 1. 형사소송법 (1) 형법을 구체적 사건에 적용·실현하기 위한 절차를 규율하는 법률체계 (수사절차, 공판절차) (2) 국가형벌권을 실현하기 위한 법적 절차 2. 헌법상 형사절차법정주의 - 헌법 제12조 소정의 형사절차법정주의 준수 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색·심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분·강제노역을 받지 아니한다.“ Ⅱ. 형사소송법의 성격 - 절차법, 형사법, 사법법, 공법 1. 절차법 절차법 - 형소법 실체법 - 형법 형벌권 실현 형벌권 발생요건과 그 정도 동적 / 발전적 / 기술적 정적 / 고정적 / 윤리적 정치적 영향 큼 정치적 영향 적음 형사절차.. 2010. 7. 22.
[헌법] 인격권 인격권 1. 인격권 자신과 분리할 수 없는 인격적 이익의 향유를 내용으로 하는 권리 헌판) 10조의 인간의 존엄과 가치에 근거한다. cf) 개성의 자유로운 발언권은 행복추구권에 근거한다. 2. 주체 자연인만 아니라 법인도 인정 헌판) 사죄광고사건 - 사죄광고강제로 자연인이든 법인이든 인격권을 침해한다. 하지만 법인의 양심의 자유는 침해할 수 없다. (법인의 대표자의 양심의 자유를 침해) 3. 내용 (1) 명예권 - 인격권, 명예권의 해명행위는 표현의 자유에 보호되는 것이지 사생활의 자유에 의한 것이 아니다. (2) 성명권 [헌판] 1) 성명은 개인의 정체성과 개별성을 나타내는 인격의 상징으로서 개인이 사회속에서 자신의 생활영역을 형성하고 발현하는 기초가 되는 것이라 할 것이므로 자유로운 성의 사용 역시 .. 2010. 1. 19.
[헌법] 일반적 행동자유권 일반적 행동자유권 1. 의의 및 성격 (1) 의의 - 적극적으로 자유롭게 행동할 자유, 소극적으로 행동하지 않을 자유(부작위) 헌판) 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함한다. 부작위의 자유도 포함되며, 포괄적의미의 자유권으로서 일반조항적인 성격을 가진다. (2) 성격 - 보충적 성격 → 일반적 행동자유권과 직업행사의 자유가 경합하면 일반적 행동자유권은 적용 X 2. 일반적 행동자유권의 내용 (1) 계약의 자유 [헌판] 1) 침해 인정 - 4층 이상의 건물에 대하여 강제로 화재보험에 가입케 하는 것 (과잉금지에도 反) 2) 침해 부정 ① 국민건강보험 의무 가입 ② 국민연금강제가입 ③ 발주자에 대한 하도급대금 직접지급제 ④ 사기업체의 장애인 의무 고용 ⑤ 퇴.. 2010. 1. 14.
[헌법] 자기결정권 자기결정권 Ⅰ. 서론 1. 자기결정권의 의의 개인의 사적 사안에 관하여 국가로부터 간섭을 받음이 없이 스스로 결정할 수 있는 권리 - 결정의 측면을 강조 2. 다른 기본권과의 관계 (1) 일반적 행동자유권 - 행동의 측면을 강조 (2) 사생활의 비밀과 자유 1) 독일은 '사생활의 비밀과 자유'에 관한 조항이 없어 자기결정권을 별도로 인정한다. 2) 우리는 '사생활의 자유'와 그 내용이 중복될 수 있다. Ⅱ. 자기결정권의 헌법적 근거 및 법적 성격 1. 헌법적 근거 헌재) 인격권⋅행복추구권 → 자기운명결정권 → 성적자기결정권 2. 법적 성격 (1) 자유권 (2) 보충적 기본권 - 자기결정권과 직업결정의 자유가 경합할 경우에 자기결정권은 적용되지 않는다. Ⅲ. 자기결정권의 보호영역 1. 학설 (1) 인격적 .. 2010. 1. 8.
[헌법] 행복추구권 행복추구권 Ⅰ. 서설 1. 행복추구권의 의의 (1) 개념 (2) 헌법체계상 문제점 2. 행복추구권의 연혁 (1) 미국 - 1776년의 버지니아 권리장전에 규정되어 있고, 미수정헌법에는 규정 X (2) 우리 - 1980년 5공부터 규정 Ⅱ. 법적성격 1. 주관적 공권성 (1) 학설 (2) 헌재소 - 주관적 권리성 인정 헌판) 군검찰관의 불기소처분사건 - 행복추구권 침해 2. 포괄적 권리성 (1) 학설 1) 규범성 부인설 2) 개별적 권리설 3) 포괄적 권리설 ① 제1설 [주기본권 = 존엄과 가치 + 행복추구권] [협의의 행복추구권 → 일반적 행동자유권, 신체의 불훼손권, 평화적 생존권 등] ② 제2설 [존엄과 가치 = 헌법원리], [행복추구권 = 포괄적 기본권 = 헌법에 열거된 개별기본권 + 헌법에 열거되.. 2010. 1. 6.
기본권의 침해와 구제 기본권의 침해와 구제 Ⅰ. 서설 Ⅱ. 적극적 입법에 의한 기본권 침해와 구제 1. 적극적 입법에 의한 기본권 침해 2. 적극적 입법에 의한 기본권 침해에 대한 구제 (1) 사전적 구제방법 - 입법청원제도, 국가인권위원회의 구제조치, 대통령의 법률안 거부권 (2) 사후적 구제방법 - 입법청원제도, 국가인권위원회의 구제조치, 위헌법률심판, 헌법소원심판 cf) 우리나라는 추상적 규범통제 제도는 채택하고 있지 않다. cf) 입법에 대해 국민이 직접 발안할 수는 없다. Ⅲ. 입법부작위에 의한 기본권 침해와 구제 입법부작위에 의한 기본권 침해와 구제 - 보기 클릭 Ⅳ. 집행기관에 의한 기본권 침해와 구제 1. 행정기관에 의한 기본권 침해 2. 행정기관에 의한 기본권 침해에 대한 구제 (1) 행정기관에 의한 구제 -.. 2009. 12. 27.
입법부작위에 의한 기본권 침해와 구제 입법부작위에 의한 기본권 침해와 구제 1. 입법부작위의 의의 및 종류 헌판) 공인회계사 시험 합격인원을 대폭 증원하면서도 이들에 대한 실무수습기관의 지정을 법정화하지 않은 것은 입법부작위로 직업선택의 자유를 침해한 것은 아니다. * 중요수단 - 입법예고제, 포괄위임입법금지 2. 진정⋅부진정입법부작위의 구별 (1) 구별실익 (2) 구별기준 (3) 구별이 문제되는 경우 1) 법률폐지의 경우 2) 특정집단 배제법률의 경우 3) 경과규정을 두지 않은 경우 3. 입법부작위에 의한 침해가 문제되는 기본권 (1) 진정입법주작위로 침해 될 수 없는 기본권 - 평등권, 자유권 (2) 침해될 수 있는 기본권 - 정치적 기본권, 청구권적 기본권 4. 진정입법부작위에 의한 기본권 침해에 대한 구제방법 (1) 헌법소원심판 1).. 2009. 12. 26.
기본권의 제한과 그 한계. 기본권의 제한과 그 한계. Ⅰ. 기본권제한의 유형 기본권 제한의 유형 - 보기 클릭 * 기본권의 내재적 한계 기본권의 내재적 한계 - 보기 클릭 Ⅱ. 일반적 법률유보에 의한 기본권제한의 한계 일반적 법률유보에 의한 기본권제한 - 보기 클릭 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙 (방법상의 한계) - 보기 클릭 [헌법] 명확성 원칙 관련 판례 - 보기 클릭 Ⅲ. 특별권력관계와 기본권 제한 특별권력관계와 기본권 제한 - 보기 클릭 1. 기본권의 본질적 내용의 침해금지에 관한 상대설에 의하면, 기본권의 제한에 있어서는 과잉금지의 원칙을 준수하는데 더하여 본질적 내용 침해의 금지까지 충족해야 한다? (X) ☞ 상대설은 본질적 내용 침해 금지는 재확인에 불과하다. 2. 방송의 자유의 침해는 제37조 제2항의 과잉금지의 원.. 2009. 12. 24.
특별권력관계와 기본권 제한 특별권력관계와 기본권 제한 Ⅰ. 특별권력관계의 의의 및 유형 1. 의의 공법상의 특정목적을 위하여 형성된 특별한 법률관계 2. 예 공무원⋅군인의 복무관계, 국⋅공립학교학생의 재학관계, 수용자의 수감관계 등 Ⅱ. 특별권력관계와 법치국가의 원리 1. 전통적 특별권력관계이론 (1) 법치국가의 원리가 적용되지 않는다. → 법률에 의하지 않은 기본권 제한을 할 수 있다. (법으로 부터의 자유로운 영역) (2) 비례의 원칙이 적용되지 않는다. (3) 기본권 침해시 사법심사가 허용되지 않는다. 2. 오늘날의 특별권력관계이론 - 법치국가의 원리가 당연히 적용된다. Ⅲ. 특별권력관계와 기본권 1. 기본권 제한의 허용여부 2. 특별권력관계와 사법적 통제 (1) 문제점 (2) 학설 1) 부정설 2) 전면적 긍정설(多) 3).. 2009. 12. 21.
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