본문 바로가기
반응형

학문621

[헌법] 신체의 자유에 대한 절차적 보장 [헌법] 신체의 자유 - 절차적 보장 1. 적법절차의 원칙 적법절차의 원칙 - 보기 클릭 2. 영장주의 (1) 의의 1) 강제처분은 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 되는 원칙 2) 헌재 - 지방의회 의장이 발부한 동행명령장으로 증인을 강제로 인치하는 것은 영장주의에 위배된다. (2) 영장의 발부유형 1) 검사의 신청에 의하여 법원이 발부(수사단계에서의 영장발부) - '허가장'의 성질, 2) 헌법 제12조 3항 "검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제기하여야 한다."는 규정은 법원이 직권으로 영장을 발부할 수 없다는 취지가 아니라 검사 아닌 다른 수사기관에 영장신청권이 없음을 의미 [헌재] 1) 공판단계에서 법원이 직권으로 영장을 발부하는 것은 헌법 제12조 3항에 위배되지 않는다. 2) 마.. 2010. 8. 5.
적법절차의 원칙 적법절차의 원칙 Ⅰ. 의의 및 연혁 1. 의의 2. 연혁 (1) 기원 - 마그나카르타 (2) 미국 1) 수정헌법 제5조(연방차원) → 수정헌법제 14조 1항(주차원) 2) 판례에서 절차적 개념에서 실체적 개념으로 확장 (3) 우리 - 현행헌법에 신설 Ⅱ. 헌법적 근거 1. 학설 (1) 헌법 제12조에서 찾는 견해 (2) 헌법 제37조 제2항에서 찾는 견해 (3) 헌법의 기본개념(10조)과 제37조 2항에서 찾는 견해 2. 헌재소 3. 검토 Ⅲ. 헌법 제12조의 적법절차조항의 법적성격 1. 문제점 2. 학설 (1) 절차적정 법정주의설 (절차적 적법절차설) (2) 절차⋅실체적정 법정주의설(절차적⋅실체적 적법절차설) 3. 헌재소 4. 검토 Ⅳ. 내용 Ⅴ. 적법절차원칙의 확장 1. 절차적 개념에서 실체적 개념으.. 2010. 8. 5.
형사피의자와 형사피고인의 권리 (무죄추정의 원칙, 진술거부권) 형사피의자와 형사피고인의 권리 1. 무죄추정의 원칙 (1) 헌법 제27조 4항 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다." → 형사피고인 뿐만 아니라 형사피의자에게도 당연히 인정. (2) 내용 1) 무죄로 추정 → 유죄판결이 확정될 때까지는 무죄로 취급하여 불이익을 주어서는 안 되고, 불이익을 주더라도 필요최소한(비례원칙)에 그쳐야 한다. 2) '유죄판결' O - 형선고판결, 형면제, 집행유예판결, 선고유예판결 X - 면소판결, 공소기각결정, 관활위반판결 3) '불이익' - 형사절차상 뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 처분도 포함한다. 4) 불구속수사⋅불구속재판이 원칙 5) 범죄사실의 입증책임은 검사에게 있다. → 입증이 없으면 무죄선고 (indubio proreo) (3) 무죄.. 2010. 8. 4.
변호인의 조력을 받을 권리 변호인의 조력을 받을 권리 Ⅰ. 의의 Ⅱ. 주체 1. 형사절차 중에 있는 피의자와 피고인 2. 임의동행 된 피의자 또는 피해자 3. 불구속 피의자, 피고인 4. 헌재판례 "불구속피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이다." 5. 절차가 종료한 수형자에게는 원칙적으로 인정되지 않고, 예외적으로 재심 청구시에는 인정된다. Ⅲ. 내용 1. 변호인 선임권 "변호인의 조력을 받을 권리의 가장 기초적인 구성부분으로서 법률로써도 제한할 수 없다." 2. 변호인과 접견교통권 "국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 없다." "변호인 자신의 전견교통권은 법률상 권리이다." cf) 공무원 가청거리 不可, 가시거리 可 .. 2010. 8. 4.
신체를 훼손당하지 않을 권리 신체를 훼손당하지 않을 권리 Ⅰ. 의의 1. 신체의 완전성과 정신의 온전성을 외부로부터 침해당하지 않을 권리 2. 비교 * 신체의 자유 - 신체의 거동의 자유를 의미 (적극적으로 신체를 움직이거나 이동할 수 있는 자유, 소극적으로 일정한 장소에서 움직이지 않을 자유) Ⅱ. 근거 1. 학설 (1) 10조설 (2) 12조설 (3) 종합설(10조, 12조, 37조 1항) 2. 헌재판례 - 12조설의 입장 " 헌법 제12조 1항 전문에서 신체의 자유를 보장하고 있는 것은, 신체의 안정성이 외부로부터 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다." Ⅲ. 내용 1. 신체의 완정성의 유지 - 생리적 기능과 생물학적 외형을 온전하게 유지하는 .. 2010. 8. 4.
[헌법] 평등권, 평등원칙 평등권 , 평등원칙 Ⅰ. 평등권의 의의 1. 헌법 제11조 제1항 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별⋅종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적⋅경제적⋅사회적⋅문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다." 700) 법실증주의자는 제11조 제1항 전단과 같은 규정은 입법자를 구속하지 못한다고 한다. 2. 연혁 700) 평등권은 버지니아에 최초로 규정되고 프랑스 인권선언에서 확인하였으며 1793년 프랑스 헌법에 기본권 형태로 규정되었다. 우리나라 임시정부도 평등사상을 선언한바 있다. Ⅱ. 평등권과 평등원칙의 관계 평등의 원칙 - 재판규범 평등권 - 권리보장규범 → 제11조 1항에 '평등권'이란 명시적 표현이 없다. Ⅲ. 주체 Ⅳ. 내용 1. 법 앞에 평등의 의미 (1) "법" (2) ".. 2010. 8. 4.
적극적 평등 실현조치(잠정적 우대조치) Ⅰ. 적극적 평등 실현조치의 의의 및 특징 1. 의의 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정집단에 대해 국가가 차별로 인한 불이익을 보상 2. 특징 집단개념, 결과평등지향, 잠정적 조치 Ⅱ. 적극적 평등 실현조치에 대한 찬반론 1. 학설 (1) 반대론 1) 기회의 평등 원칙에 위배된다. 2) 처우의 개별화 3) 무고한 다수의 희생 (2) 찬성론 1) 실질적 기회의 평등 2) 처우의 집단화 3) 무고한 다수의 희생은 극히 미미 2. 헌재 "여성채용목표제는 잠정적 우대조치의 일환으로서 종래부터 차별을 받아왔고 그 결과 현재 불리한 처지에 있는 여성을 유리한 처지에 있는 남성과 동등한 처지에까지 끌어올리는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이에 반하여 제대군인가산점제도는 공직사회에서의 남녀 비율에 관계없이 무제한적.. 2010. 8. 4.
평등권 침해의 판단기준 평등권 침해의 판단기준 1. 서론 2. 외국의 평등권 침해의 심사기준 (1) 독일연방헌법재판소 - 자의금지의 정식 → 새로운 정식 → 최신의 정식 (2) 미국연방대법원 - 이중기준원칙에서 3중기준원칙으로 발전 합리성 심사 정당한 정부목적에 합리적 관련 청구인이 입증 경제, 사회 중간심사 중요한 정부목적에 실질적 관련 정부가 입증 성별, 국적, 연령 엄격한 심사 필요불가결한 정부목적에 필수적인 관련 정부가 입증 의심스로운 차별 - 인종 3. 우리 헌재소의 판례 (1) 독일 연방헌법재판소의 심사기준을 수용 (2) 자의금지의 원칙 1) 적용 ① 침해적 법률에서는 원칙적으로 자의금지의 원칙이 적용 ② 수익적 법률에서 차별이 생긴 경우 2) 내용 - 명백하게 불합리한 차별이 아닌 이상 평등권 침해 X → 헌법적 .. 2010. 8. 3.
생명권 생명권 Ⅰ. 생명권의 의의 및 헌법적 근거 1. 의의 (1) 학설 1) 자연적 개념으로 파악하는 견해 (생명의 시기와 종기를 순수하게 의학적⋅생리학적 방법으로 파악) 2) 법적 개념으로 파악하는 견해 - 타당 (자연과학적인 방법에 기초하여 법적인 관점에서 파악 → 생명의 시기와 종기를 법적으로 파악) (2) 생명에 대한 사회적 평가는 허용되지 않는다. - 어느 생명이 더 가치 있다고 볼 수 없기 때문이다. 2. 헌법적 근거 (1) 외국 - 독일과 일본은 헌법에 직접 명시 (2) 우리 1) 헌법에 명시 규정 X 2) 학설 ① 10조설 ② 12조 1항설(신체의 자유) ③ 37조 1항설 ④ 종합설 - 10, 12조 1, 37조 1 3) 헌판 - 생명권은 선험적이고 자연법적인 권리이다. → 헌법에 명시적 규정이.. 2010. 8. 3.
[생명권] 태아의 생명권과 인공임신중절 태아의 생명권과 인공임신중절 (1) 독일 1) 1차 낙태판결(1974년 형법) ① '기한모델'에 대해서 위헌결정 (수태 후 12주간 이내의 낙태에 대한 형사처벌면제) → 국가의 생명보호의무와 이익형량이론을 원용 : 태아의 생명권의 주체성을 인정 → 국가의 태아의 생명보호의무 → [태아의 생명권 > 임산부의 자기결정권] → 낙태에 대한 형사 처벌면제는 국가의 생명보호의무에 위반되어 위헌 ② '적응모델'에 대하여 예외적 낙태 허용 (의학적⋅우생적⋅윤리적⋅사회적 적응사유) ∵ 기대가능성이 없는 경우에 예외적 허용 2) 2차 낙태판결 (1992 형법) - 임신 12주간 이내 '의사의 충분한 조언'을 받은 후의 낙태를 허용하는 형법조항에 대하여도 위헌 (2) 미국 1) Roe 사건 (1973) - 3.3.3 공식.. 2010. 8. 3.
[헌법] 사형제도 사형제도 (1) 외국의 입법례 및 판례 1) 시민적및정치적권리에관한국제규약(B규약) - 사형을 제한적으로 시행할 것을 규정할 뿐, 사형의 폐지에 대하여 명시하고 있지는 않다. "법률에 의하여 가장 중한 범죄에 대해서만 선고할 수 있다." 2) 미국 ① 1972년 Furman 사건 → 위헌(사형은 잔혹하고 이상한 형벌) ② 1976년 Gregg사건 → 합헌 (그러나 특정한 경우에 위헌이 될 수 있다고 선고) ③ Locker 사건 - 강간 (위헌) ④ Thompson v. Oklahoma 사건 - 15세 소년에 대한 사형선고 (위헌) 3) 독일 - 독일기본법에서 사형폐지를 명시. "사형은 폐지한다." (2) 우리나라에서의 논의 1) 학설 ① 위헌설 A. 사형은 절대적 기본권인 생명권을 침해 B. 사형은 생명.. 2010. 8. 3.
[형사소송법] 재정관할 (관할의 지정, 관할의 이전) 재정관할 1. 관할의 지정 (1) 의의 - 관할법원이 명확하지 않거나 관할법원이 없는 경우 검사의 신청으로 그 상급법원이 심판할 법원을 지정 (2) 관할지정 절차 1) 검사(만)가 관계있는 제1심법원에 공통되는 직근 상급법원에 신청, 공소제기 전후 불문 (X - 검사나 피의자가) 2) 관할 지정·이전 신청시 - 사유를 기재한 신청서 제출 3) 검사가 공소를 제기한 후에 신청하는 때 - 즉시 공소를 접수한 법원에 통지해야 한다. 4) 검사·피고인·피의자 - 신청서부본을 송달받은 날로 3일 이내 의견서를 제출할 수 있다. 5) 신청시 공판절차 정지 → 예외 : 급속을 요하는 경우에는 그러하지 않다. (3) 관할지정의 효과 1) 이유 있는 경우 - 관할 법원을 정하는 결정 2) 없는 경우 - 신청기각결정 → .. 2010. 8. 2.
[형사소송법] 법정관할 (고유관할, 사물관할, 토지관할, 심급관할, 관련사건 관할, 병합관할) [형사소송법] 법정관할 (고유관할, 사물관할, 토지관할, 심급관할, 관련사건 관할) 법정관할 1. 고유관할 (1) 사물관할 1) 의의 - 사건의 경중이나 성질에 의한 제1심법원의 [단독판사 vs 합의부] 사이의 관할분배 * 2심, 3심은 문제되지 않는다. (∵ 합의부에서만 심판) 2) 원칙 = 단독판사 관할 ← 지방법원·지원의 형사사건 3) 지방법원·지원 합의부의 관할사건 1. 합의부가 결정한 사건 2. 다른 법률로 속하게 된 사건 3. 사형·무기·단기 1년 이상의 징역·금고에 해당하는 사건 (X - 3년) 4. 지방법원판사에 대한 제척·기피사건 4) 사형·무기·단기 1년 이상 이어도 언제나 단독판사 관할 - 특가, 폭처, 부수법, 상습·특수절도, 병역법, 부정의료 (頭 - 상병의 특수 폭) 5) 시·군.. 2010. 8. 2.
[형사소송법] 제척, 기피, 회피 제척·기피·회피 1. 의의 (1) 공정한 재판을 실현, 적정절차의 원리 실현 (2) 제척 - 제17조 기제사유 → 법률의 규정으로 당연배제 (3) 기피 - 제척사유 + 기타 불공정한 재판할 염려가 있는 경우 → 당사자 신청 (3) 회피 - 법관 스스로 제척·기피원인 → 법관이 신청 2. 제척 [형사소송법] 제척 - 보기 클릭 3. 기피 [형사소송법] 기피 - 보기 클릭 4. 회피 (1) 법관이 스스로 (2) 서면 (3) 시기 제한 X (4) 기피 규정 준용 (5) 결정에 항고 X 5. 법원사무관 등에 대한 제척·기피·회피 (1) 앞 규정 준용 - 법원서기관, 법원사무관, 법원주사, 법원주사보, 통역인 (2) 적용되지 않는 것 - 전심재판, 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때라는 제척사유 (7호) (∵ 성.. 2010. 7. 31.
[형사소송법] 기피 (형사소송법) 기피 (1) 의의 - 당사자의 신청(제척과의 차이) → 법원의 결정 → 배제 (2) 기피사유 ☞ 비유형적 - 제척사유 + 법관이 불공정한 재판을 할 염려가 있는 때(객관적 사정) (3) 신청절차 1) 기피 신청권자 1. 검사·피고인 - O (X - 피의자 ☞ 가능하다는 견해 有) 2. 변호인의 독립대리권 - 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 가능 2) 신청 대상 1. 개별 법관 (X- 재판부 자체) 2. 합의부 법관 전원에 별도로 기피신청 가능 3. 전원합의체를 구성하는 대법관 전원에 대한 기피신청 - 不可 3) 신청 방법 1. 서면·구술 2. 구술 - 법원사무관 등의 면전에서 해야 한다. → 법원사무관은 조서를 작성하고 기명날인해야 한다. 3. 합의법원 법관 - 소송법원에 (X .. 2010. 7. 29.
반응형

티스토리툴바