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형법총론242

오상방위, 오상과잉방위 오상방위 1. 서설 (1) 객관적으로 정당방위요건이 구비되지 않음에도 불구하고 있는 것으로 오신하고 방위에 나간 경우 (2) 과잉방위와 구별된다. (정당방위상황이 없다.) (3) 문제점 2. 법적 성질 위전착오의 문제이다. 3. 효과 법효과제한적 책임설 4. 제21조 3항의 적용 - X 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 - 보기 클릭 오상과잉방위 1. 서설 부당한 침해의 존재를 오인(오상)하고 상당성을 넘는(과잉) 방어행위 2. 법적성격 (1) 과잉방위 (2) 현재의 부당한 침해가 없는 이상 오상방위와 같이 취급 (多) (3) 고의적,공격지향적인 경우 - 고의범 과실적,심약적인 경우 - 오상방위 (4) 방위행위의 과잉성을 인식한 협의의 오상방위 - 과잉방위 착오로 상당성을 초고한 경우 - 오상방위 3.. 2009. 8. 21.
과잉방위 (형법 제21조 제2항 제3항) 과잉방위 제21조 제2항 "방위행위가 그 정도를 초과한 때(상당성초과)에는 정황에 의하여(과잉행위 원인) 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다." (임의적 감면) 제21조 제3항 "전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다." (책임조각) 1. 의의 21조 2항 2. 태양 (1) 내포적(질적) 과잉방위와 외연적(양적)과잉방위 1) 내포적 과잉방위 (O) - 상당성을 초과한 강한 반격 (보통의 과잉방위) 2) 외연적 과잉방위 (X) ① 현재성이 없거나, 침해를 중지한 자에 대한 계속 반격한 경우 ② 원칙적으로 오상방위의 문제이다. (통) 3) 판례 "평소 흉포한데다가 식칼로 들이대다가 순간적으로 丁을 구하기 위해 목을 조르면서 뒤.. 2009. 8. 21.
정당방위의 사회윤리적 제한 정당방위의 사회윤리적 제한 1. 서설 (1) 의의 - 방위행위의 요구성, 방위행위는 법질서 전체에 비추어 요구되는 행위여야 한다. (2) 근거 1) 정당방위의 기본원리에서 찾는 견해 2) 권리남용의 이론에서 찾는 견해 3) 기대가능성에서 찾는 견해 4) 실정법의 '상당성' 개념의 해석을 통하여 인정 (타당) 2. 인정여부 (1) 상당한 이유와 분리하여 파악하는 견해 - 정당방위권의 한계에 관한 문제이다. (2) 상당한 이유에 포함하여 파악하는 견해 (多) (3) 부정하는 견해 - 처벌범위의 확대로 법치국가에 위배된다. 3. 제한의 유형 (1) 책임 없는 자의 침해에 대한 방위 (유아, 정신병자, 명정자 등) - 보호방위 (3단계, 회피) (2) 보증관계에 있는 자의 침해 (부부 등) - 제한 * 판례 -.. 2009. 8. 21.
후보자 비방 사건 [후보자 비방 사건] 1) 정당방위 - 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 방위는 인정되지 않는다. 사회적으로 상당한지 여부는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 이해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.. 2) 명예훼손 '진실한 사실'이란 다소과장 된 표현이 있더라도 무방하다. '공공의 이익' 다수인의 이익에 관한 것, 사회집단이나 그 구성원 전체의 관점과 이익에 관한 것도 포함한다. ☞ 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적.. 2009. 8. 20.
정당방위 문제 정당방위 문제 1. 정당방위의 제한에 대한 설명이다. 올바르게 고쳐라. 정당방위의 제한이란 정당한 방위행위라도 권리남용금지의 원칙을 지켜야하고 법질서의 수호라는 규범요소에 의해 제한된다는 개념을 말한다. 정당방위의 제한을 인정할 지에 대해 긍정설과 부정설이 대립하는데, 긍정설은 다시 상당한 이유에 포함시켜 인정하는 입장과 상당한 이유와는 별도의 기준으로 인정하는 입장으로 나뉜다. 그러나 (ㄱ) 긍정설은정당방위의 제한의 실정법적 근거가 형법 제21조의 상당한 이유라는 점, 이론적 근거는 자기보호원리와 법질서 수호원리라는 점에는 일치하고 있다. 정당방위의 제한의 유형으로는 책임 없는 자의 침해에 대한 정당방위, 보호관계에 있는 자의 침해에 대한 정당방위, 도발에 의한 침해에 대한 정당방위 등이 있다. (ㄴ).. 2009. 8. 19.
정당방위의 성립요건 정당방위의 성립요건 1. 현재의 부당한 침해가 있을 것 (1) 침해 1) 고의, 과실, 작위, 부작위 ex) 퇴거불응자 강제퇴거, 강제로 젖을 먹이게 하는 경우 2) 단순한 계약상의 채무불이행에 대해서는 정당방위가 인정되지 않는다. 3) 인간의 행위이어야 한다. 4) 동물의 공격 - 사육의 고의, 과실의 경우 인정 (없으면 긴급피난의 문제) 기출) 과수원 과일이 없어지자 숨어서 지켜보다가 훔치러온 도둑을 체포한 것 - 정당방위 T) 공무수행 중인 자를 절도범으로 알고 방어를 해도 정당방위이다? (X) ☞ 오상방위이다. (2) 침해의 현재성 1) 의의 ① 법익에 대한 침해가 당장 급박한 상태에 있거나, 행해지거나, 계속되고 있는 것 ② 과거, 장래의 침해에 X ③ 절도의 현행범을 추적하여 장물 탈환 - 정.. 2009. 8. 18.
싸움과 정당방위 ① 원칙 (통, 판) - 공격의사와 방위의사가 교차하는 경우이므로 정당방위가 인정되지 않는다. ② 예외 A. 일방이 중지 후 재차 공격 B. 예상할 수 있는 범위를 초과한 과격한 공격 C. 외관상 격투처럼 보이나 일방적으로 불법한 공격 - 소극적 저항수단 ③ 판례 A. 서로 공격할 의사 - 정당방위 X B. 묵지 할머니 사건 - 소극적 저항수단 - 피해자로부터 갑자기 왼쪽 뺨을 맞고 머리를 시멘트 바닥에 내리 찍히자 피해자의 다리를 1회 물어버린 경우 조각 C. 배희칠랑 사건 - 정당방위이다. '총을 사용하는 경우 예상 정도를 초과하였다.' D. 방어행위인 동시에 공격행위 성격으로 정당방위 X - 甲이 乙의 왼쪽 허벅지를 21cm 과도로 1회 찔러 부상을 가하였지만, 乙이 만취하여 甲의 처이며 乙의 누나.. 2009. 8. 18.
위법성조각사유 위법성조각사유 * 위법성조각 시 → 적법 → 형벌 X → 보안처분 X → 공범 X → 정당방위 X * 책임조각 시 → 위법 → 형벌 X → 보안처분 O → 공범 O → 정당방위 O Ⅰ. 의의 - 조각되어 처음부터 적법한 행위로 평가되어지는 것 * 결과반가치 → 객관적 정당화 상황 * 행위반가치 → 주관적 정당화 요소 Ⅱ. 위법성조각의 일반원리 위법성조각의 일반원리 - 보기 클릭 Ⅲ. 주관적 정당화 요소 주관적 정당화 요소 - 보기 클릭 Ⅳ. 위법성조각사유의 법적 효과 - 적법하다는 의미 ⓢⓞⓨ 2009. 8. 17.
위법성조각의 일반원리 위법성조각의 일반원리 1. 일원론 "위법성 조각 사유에 기초가 되는 통일된 기본원리가 존재한다." → 현재 주장하는 학자가 없다. (1) 목적설 (도나, 리스츠) - 정당한 목적 (행위반가치 측면) (2) 사회적 상당성설 (벨첼) - 역사적으로 형성된 사회적 질서, 사회 상당성의 범위내이면 위법하지 않다. 1) 역사적으로 형성된 사회윤리적 공동생활 질서 내 속한 행위는 구성요건을 한다. 2) 과장상품광고는 행위반가치가 없다. 3) 구성요건제한의 일반적 해석의 원리이다. 4) 비판 - 구성요건, 위법성의 구별을 곤란하게 한다. (3) 이익교량설 (sauer) - 우월한 이익 보전 1) 법익교량설 - Mezger 2) 가치교량설 - Noll 비판) 정당방위를 설명하지 못한다. - '부정 대 정' 이기에 균형.. 2009. 8. 17.
주관적 정당화 요소 주관적 정당화 요소 1. 서설 * 의의 - 정당화 상황을 인식하고 이에 기하여 행위한다는 의사. → 고의와 대칭되는 개념으로, 위법성조각사유의 성립요건이다.(통) 2. 주관적 정당화요소의 요부 (1) 불요설 - 결과반가치일원론, 객관적 위법성론 (2) 필요설 (통, 판) - 인적불법론, 소극적구성요건표지이론 (3) 판례 - 김재규내란목적 살인 사건 "피난의사가 있었다고 인정할 수 없는 이상 긴급피난이 성립할 수 없다." "계엄군의 국헌문란의 목적을 달성하려고 한 행위는 동기나 목적의 정당성이 없고, 방위의사나, 피난의사도 없어 조각사유에 해당하지 않는다." 3. 주관적 정당화요소의 내용 (1) 문제점 1) 필요설에서도 내용이 목적, 동기까지 이를 것을 요하느냐에 견해가 대립한다. 2) 정당화요소가 필요할.. 2009. 8. 17.
주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과 주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과 - 우연방위 등 (1) 문제점 1) 우연피난 - 甲이 乙이 연탄가스에 질식 중인 사실을 모르고 돌을 던져 유리 창문을 깨고 도망쳤으나 이로 인하여 乙의 생명을 구한 경우 2) 우연방위 - 甲이 총을 발사하여 평소 원한이 있던 乙을 살해하였으나 총을 발사한 순간 乙도 甲을 살해하기 위하여 총을 조준하고 있었던 경우 ☞ 객관적 정당화요소 有, 주관적 정당화상황 無 (2) 위법성조각설 (객관설) → 무죄 1) 주관적 정당화요소 불요설, 2) 결과반가치 일원론 (3) 기수범설 (주관설) 1) 객관적 정당화상황만 존재할 경우 기수범이다. 2) 일원적,인적불법론 3) 비판 - 객관적 정당화사정이 존재한다는 사정이 행위자의 입장에서 우연적 사정에 속한다고 해서 객관적 법질서의 관.. 2009. 8. 16.
과실범의 주관적 정당화요소 요부 과실범의 주관적 정당화요소 요부 (1) 불요설 (多) - 객관적 정당화사정만 존재하면 족하다. (2) 필요설 1) 필요하며, 그 방위의사의 내용으로 방의의 의도,동기가 필요하다는 견해 2) 필요하지만, 그 방위의사의 내용으로 방의의 의도,동기까지는 필요치 않고, 현재의 부당한 침해를 방위한다는 인식이 있으면 족하다는 견해 T) 甲은 자동차를 운전하다가 노상에 乙이 있는 것을 알지 못하고 乙을 충격하여 상처를 입혔지만, 실은 乙이 甲에 대해 권총을 발사하기 직전이었다. 이 경우 위 학설에 의한 경우 정당방위의 성립여부를 말하시오. ☞ 위 경우는 부당한 침해를 인식하지 못한 경우이다. 1) 불요설 - 정당방위 성립 O 2) 필요설 中 동기요구 - 정당방위 성립 X 3) 필요설 中 동기요구 않는 견해 - 정당.. 2009. 8. 15.
위법성론 문제 1. 살인은 절도보다 위법하다? (X) ☞ 불법 2. 결과반가치론에서도 거동범의 불법을 법익침해에서 구하지 않는다? (X) ☞ 거동범은 행위만으로도 침해 - 행위 객체에 대한 침해행위, 결과범은 행위 객체에 대한 침해 결과. 3. 실질적 위범성론에 의하면 형식적으로는 위법하지 않아도 실질적으로 위법하다면 범죄로써 처벌할 수 있다? (X) ☞ 형식적으로 위법하지 않은 것을 처벌하면 죄형법정주의에 반한다. 4. 위법성조각사유가 존재하면 위법한 행위가 적법으로 되는 것이다? (O) ☞ 처음부터 적법하다. 5. 이원적 인적 불법론에서 거동범의 경우 행위반가치가 주된 것이지만 행위 자체가 법익에 대한 침해 결과를 내포한다고 할 수 있다? (O) 6. 가벌적 위법성론은 다른 법 영역에서는 위법하여도 형법상으로는 적.. 2009. 8. 15.
정당방위 긴급피난 자구행위 비교 정당방위 긴급피난 자구행위 비교 표 정당방위 긴급피난 자구행위 본 질 구 조 부정 대 정 정 대 정 부정 대 정 시 기 사전적 긴급행위 사후적 긴급행위 이익교량의 원칙 X O X 상 황 보호법익 자기와 타인의 개인적 법익 자기와 타인의 모든 법익 자기의 청구권 침해의 행위성 O X O 침해의 부당성 침해의 현재성 O X (과거의 침해) 행 위 주관적 정당화요소 방위의사 피난의사 자구의사 상대방 침해자 위난의 원인 / 제3자 침해자 상당성 최소침해의 원칙 O 균형성의 원칙 X O X 보충성의 원칙 X O 적합성의 원칙 O 과 잉 형감면적 과잉방위 과잉방위 과잉피난 과잉자구행위 불가벌적 과잉방위 과잉방위 과잉피난 X 기 타 주체의 제한 X O X 손해배상책임 정당방위 긴급피난 법익의 범위 국가적,사회적 법익.. 2009. 8. 14.
위법성론 위법성이론 Ⅰ. 서설 1. 위법성의 의의 '법질서 전체'의 관점에서 객관적으로 모순 충돌하는 것 - 관습법,조리,사회상규 등 불문법 내지 초실정법적 원리를 포함하는 넓은 개념 2. 위법성과 불법과의 관계 (1) 위법성 1) 전체법질서에 반한다는 추상적인 관계개념 2) 성질 ① 단일한 관계만 표시 ② 일도양단의 판단 (2) 불법 1) 위법하게 평가된 행위 그 자체 = 실체개념 2) 성질 ① 질과 양의 정도에 차이가 있다. ② 위법성은 일치해야 하지만, 불법은 반드시 일치해야 하는 것은 아니다. (3) 위법행위는 불법이다. X 불법한 것은 위법이다. O 살인은 절도보다 위법하다. X 살인은 절도보다 불법하다. O T) 위법성이 순수한 (관계)임에 대하여 불법은 (실체)이다. 따라서 불법이 주어라면 위법성은 .. 2009. 8. 14.
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