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형법총론242

피해자의 승낙 성립요건 피해자의 승낙 성립요건 1. 의의 2. 위법성조각의 근거 (1) 법률행위설 / 이익포기설 / 상당설 / 처분권설 등 (2) 법률정책설(이익교량설, 多) - 개인 > 공동체 3. 피해자의 승낙의 성립요건 (1) 해당법익의 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙이 있을 것 1) 승낙의 주체 ① 승낙능력 A. 승낙의 의미와 내용을 이해할 수 있는 판단능력이 필요 B. 형법의 독자적 기준에 의하여 결정한다. (민법 X) C. 책임능력자 임을 요하지 않는다. D. 미성년자에 대한 간음,추행죄의 13세 미만 아동혹사죄에 있어서의 16세 미만 ② 대리승낙 예외적으로 법익주체가 승낙능력이 없는 경우에도 대리승낙도 가능하다. (친권자, 법정대리인) 2) 승낙의 유효요건 ① 대상법익 - 개인적 법익에 국한 (X - 사회적,국가.. 2009. 8. 26.
피해자 승낙 문제 1. 甲이 만취해있는데 乙이 태워 달라 마구 졸라 타고 가다 사고가난 경우 - 乙에 대한 상해는 조각된다. 2. 피해자의 승낙을 구성요건해당성 배제 사유로 보는 견해는 자유주의적 법익론, 결과반가치 흠결을 논거로 한다. 3. 판례는 사회적 법익에는 승낙이 인정 될 수 없다고 한다? (X) ☞ 사문서위조는 승낙 可 4. 乙 5세 아이가 사고를 당했는데 부모가 종교상의 이유로 수술을 거부하자 의사 甲은 몰래 乙의 승낙을 받고 수술을 하여 생명을 구하였다. (1) 피해자의 승낙이다? (X) ☞ 5세이기에 아니다. (무효) (2) 최근 판례는 정당행위이라고 한다? (X) ☞ 종래 다수설은 구 판례는 정당행위로, 지금은 피해자의 승낙이 많다. (3) 생명이 부모의 동의권보다 우월함으로 상해 구성요건에 해당한다면 .. 2009. 8. 26.
추정적 승낙 추정적 승낙 1. 의의 - 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 객관적 사정에 비추어 만일 피해자 내지 승낙권자가 그 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 기대 될 수 있는 경우. 2. 법적 성질 (1) 긴급피난설 *비판 - 이익형량에 근거를 두고 있지 않다. (2) 사무관리설 *비판 - 민법이론으로 설명하였다. (3) 승낙대용물설(승낙대체설) *비판 - 현실적 승낙이 없다. (4) 정당행위설 *비판 - 추상적이고 막연하다. (5) 이원설 (6) 독자적 위법성조각사유설 (多) 3. 유형 (1) 피해자의 이익을 위한 경우 1) 높은 가치의 이익을 위해 낮은 가치 침해 2) 의식불명자 수술한 경우 3) 충돌하는 양 법익이 동일한 피해자에게 귀속된다는 점에서 긴급피난과 구별된다... 2009. 8. 26.
양해 양해 1. 의의 (1) 동의시 구성요건해당성 자체가 조각되는 경우 (2) 개인의 자유,재산,사생활의 평온을 해하는 죄 2. 법적성질 (1) 사실성질설 (일률적 취급설) 1) 양해가 있기만 하면 된다. - 양해는 자연적,사실적 성질, 자연적 의사능력만 있으면 된다. 2) 행위자가 인식하지 않아도 무방하다. 3) 착오,기망 등 의사표시의 하자가 있는 경우 - 양해의 유효성에 영향을 미치지 않는다. (유효한 양해) (2) 개별검토설 (개별적 취급설, 多) 1) 자연적 의사능력 - 절도 2) 자연적 통찰능력 내지 법적판단능력 - 주거침입,모욕,의료적 침해 3) 하지의 의사표시 ① 자연적 의사능력 - 사실성질설과 동일 → 유효인 양해 ② 자연적 통찰능력 내지 법적판단능력 - 이해까지 要 → (판례) 무효인 양해,.. 2009. 8. 26.
자구행위 (형법 제23조) 자구행위 제23조 제1항 "법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다." 제2항 "전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다." T) 자구행위는 법정절차에 의한 청구권의 보전불능뿐만 아니라 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 긴급한 상황까지 요구한다. 그러나 자구행위는 청구권의 보전수단에 그쳐야 하는 것이 원칙이다? (O) Ⅰ. 서설 1. 의의 2. 구별개념 정당방위, 긴급피난 자구행위 현재성 사전적 긴급행위 현재의 침해, 위난 사후적 긴급성 과거의 권리침해 긴급성 침해, 위난의 긴급성 이중의 긴급성 보전법익 자기. 타인의 모든 법익 자기의 .. 2009. 8. 25.
자구행위의 성립요건 자구행위의 성립요건 1. 법정절차에 의해 청구권을 보전하기 불가능한 경우 (1) 청구권의 존재 1) 청구권 ① 비재산적 청구권도 포함한다. - 보전이 가능한 청구권만 ② 생명,신체,자유,명예,정조 등은 제외 판) 전과사실을 폭로함으로써 명예를 훼손하기 때문에 뺨을 찔러 안면부 창상 - 자구행위 X 2) 자기의 청구권 (2) 청구권에 대한 불법한 침해 (3) 법정절차에 의한 청구권의 보전 불가능 1) 자구행위의 보충성 2) 단순 권리행사를 위해 폭행,협박,편취,강취하는 행위는 자구행위 X 3) 판례 ① 가옥명도청구,토지반환청구,점유사용권의 회복 등은 법정절차에 의한 청구권 보전이 가능하다. - 자구행위 불허 ② 호 사건 - 전 주지의 가족으로부터 매수하여 등기를 마쳤다는 구실로 호를 메워버린 소위는 자구행.. 2009. 8. 25.
긴급피난 (형법 제22조) 긴급피난 제22조 제1항 "자기 또는 타인의 법익에 ㅂ대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다." 제2항 "위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다." 제3항 "전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다." Ⅰ. 서설 1. 의의 제22조 1항 2. 구별개념 (전술) cf) 긴급피난에 대한 정당방위 불가, 긴급피난에 대한 긴급피난 可 T) 긴급피난은 정당방위에서 거론되는 사회윤리적 제한의 필요성이 대두되지 않는다. Ⅱ. 본질적 근거 긴급피난의 본질적 근거 - 보기 클릭 Ⅲ. 성립요건 긴급피난의 성립요건 - 보기 클릭 Ⅳ. 효과 1. 위법성조각 - 공범자에게도 피난의사가 있으면 위법성이 조각된다. 2. 정당방위 불가 3. 민사.. 2009. 8. 24.
가구대금 사건 (2006.3.24. 2005도8081) [가구대금 사건] (2006.3.24. 2005도8081) (1) 사실관계 - 채권을 우선 확보할 목적으로 가구점의 시정장치를 쇠톱을 절단하고 가구들을 옮겨 놓은 행위 (2) 절도에 대하여 (O) 1) 채권을 확보할 목적이라고 할지라도 점유자의 명시적⋅묵시적 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 불법영득의사가 없다고 할 수 없다. 2) 특수절도죄 (3) 자구행위 여부 (X) 1) 자구행위의 의의 2) 피해자가 부도를 낸 후 도피하였고, 피해자의 물건들을 취거해 갈 수도 있다는 사정만으로는 청구권 보전이 불가능한 경우라 할 수 없다. 상당한 이유도 없다. (4) 추정적 승낙 여부 (X) - 가구 취거 당시 피해자의 추정적 승낙이 있다고 볼 수 없다. ⓢⓞⓨ 2009. 8. 24.
긴급피난의 본질적 근거 긴급피난의 본질적 근거 1. 본질 - '벌하지 아니한다.'의 의미 (1) 단일설 1) 법으로부터 자유로운 영역설 (포기설, 방임행위설) * 비판 A. 중간영역은 인정할 수 없다. B. 위법성 판단을 포기하는 것이어서 타당할 수 없다. 2) 책임조각설 ① 위법하나 기대가능성이 없어서 조각된다. ② 비판 A. 피난행위를 교사,방조한 자에게 공범의 성립을 인정한다. B. 법익 균형을 지키는 것을 기대하기 어렵다. C. 타인의 법익을 위한 긴급피난이 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 할 수 없다. 3) 위법성조각설 (多) ① 우월성이 인정되면 위법성이 조각되는 것 (보호법익 > 침해법익) ② 동가치인 경우 조각되지 않고 위법하다 하지만 책임에서 기대가능성이 초법규적 책임조각사유로 조각될 수 있다. cf) 독일.. 2009. 8. 24.
긴급피난의 성립요건 긴급피난의 성립요건 1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 있을 것 (1) 현재의 위난 1) 행위성, 위법성 - 불요 2) 정당방위의 현재성 보다 넓게 인정된다. (多) → 계속적⋅지속적 침해의 위험이 있는 경우에도 현재성 인정 3) 현재성 판단 - 이성적 관찰자 (적격 있는 전문가)의 시각에서 객관적, 개별적, 사후적으로 판단한다. (2) 자초위난 1) 목적에 의한 자초위난과 고의의 자초위난 ① 원칙 - 고의에 의한 자초위난 긴급피난 허용 X (통) ② 예외 - 기대불가능 한 경우, 예상외의 위난이 초래된 경우에 상당상이 인정되는 한 예외적으로 가능 ③ 강간범 물린 손가락 빼다 치아결손 된 사건 - 긴급피난이 아니고 오히려 강간치상죄이다. (상당성 X) 2) 과실의 자초위난 ① 상당성이 인정.. 2009. 8. 24.
면책적 긴급피난 면책적 긴급피난 1. 서설 (1) 긴급피난의 의의 - 22조 (2) 면책적 긴급피난의 의의 - 적법행위를 기대할 수 없었던 특수사정을 고려 → 책임이 조각 (3) 문제점 2. 긴급피난의 본질 - 단일설 / 이원설 3. 정당화적 긴급피난과의 차이 - 면책적 긴급피난은 법익교량이 필요 없다. 4. 성립요건 (1) 긴급피난상황 (2) 피난행위 (3) 상당한 이유 1) 최후수단성, 적합성 2) 엄격한 균형성의 원칙은 요구되지 않는다. 5. 법적효과 (1) 책임조각 (2) 제22조 2항 유추적용 (3) 착오의 경우 - 착오가 회피불가능 하였으면 면책, 회피가능 한 경우 과실 6. 여론 cf) 미요네트 사건 (20명이 1명을 먹은 사건) - 살인이지만 적법행우를 기대하기 어려웠다. cf) 강간으로 임신한 부녀의 낙.. 2009. 8. 23.
의무의 충돌 의무의 충돌 긴급피난 의무의 충돌 위난의 원인 위난의 원인 불문 법적 의무의 실질적 충돌 타인을 위한 행위 타인의 법익을 위해서도 가능 자기의 의무에 대해서만 가능 행위의 태양 피난행위는 작위에 의함 (견해에 따라 부작위도 가능) 의무불이행행위의 태양은 부작위에 의함 행위의 강제성 피난행위의 강제성 없다. → 위난에 의한 손해 감수 기능 의무이행의 강제성이 있다. 상대방의 수인의무 X O 상대적 최소피난의 원칙 O X 이익,의무의 형량 우월적 이익의 원칙 동가치도 위법성조각 수단의 적합성의 원칙 O X 과잉행위의 취급 제22조 제3항 O 명문규정이 없다. X 1. 의의 동시에 이행해야 할 수개의 법적 의무가 존재하여, 그중 하나의 의무를 이행하느라 다른 의무를 이행할 수 없게 된 것 2. 적용범위 (1).. 2009. 8. 23.
긴급피난 문제 긴급피난 문제 1. 긴급피난의 법적 성격에 관한 다음 학설을 전제로 할 때, 아래 사례에서의 각 학설을 적용할 경우 丙의 행위가 긴급피난에 해당하여 불가벌이 되는지 판단하시오. A : 위법성 조각 B : 책임이 조각 C : 동가치법익의 경우 책임이 조각 D : 원칙적으로 위법성이 조각되지만, 생명 대 생명 또는 신체 대 신체의 경우에 책임이 조각 [사례] (가) 甲이 乙을 향하여 갑자기 몽둥이로 내리치려는 순간 乙은 이를 피하기 위하여 丙을 밀어 넘어뜨리려 하였는바, 丙은 자신의 신체를 지키기 위하여 부득이 乙을 밀어 넘어뜨렸다. ☞ 乙은 신체를 지키기 위하여 신체를 침해하려 한다. A : 乙의 행위 = 긴급피난 X (신체 vs 신체) → 기대가 불가능하면 책임이 조각될 뿐이다. 丙의 행위 = 정당방위 .. 2009. 8. 23.
부작위, 미필적 고의, 의무의 충돌 (case) [case. 부작위, 미필적고의, 의무의 충돌] * 甲은 남편 乙(수영선수) 및 아들 丙(5세)와 함께 강가로 소풍을 갔다. 그런데 甲이 한눈을 파는 사이 丙이 강물에 빠져버렸다. 이를 발견한 甲은 강물에 뛰어들어 丙을 구하려고 하였다. 甲이 수영을 전혀 못한다는 것을 알고 있던 乙은 우선 처를 살려야겠다고 생각하고 甲을 붙들어 막았고, 그 사이 丙은 물살에 쓸려가 익사하였다. 甲과 乙의 죄책을 논하시오. Ⅰ. 문제의 제기 Ⅱ. 甲의 죄책 1. 부작위의 행위성 甲은 부작위를 하였다. 이는 乙이 막았기 때문이다. 이는 절대적 폭력에 해당한다면 구성요건에 해당하지 않게 된다. 2. 개별적 행위가능성 甲은 수영을 전혀 못하므로 능력이 없어, 살인, 유기치사의 구성요건에 해당하지 않는다. 3. 과실치사죄의 성부.. 2009. 8. 22.
정당방위 (형법 제21조 제1항) 정당방위 제21조 제1항 "자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다." Ⅰ. 서설 1. 의의 - 21조 1항 2. 구별개념 - 전술 정당방위 긴급피난 법익의 범위 국가적,사회적 법익 제외 국가적,사회적 법익 포함 침해의 원인 사람의 행위 행위성 불요 근 거 자기보호의 원리 법수호의 원리 이익교량의 원칙 목적설 손해배상 책임 X 책임 可 Ⅱ. 근거 1. 자기보호의 원리 (1) 개인의 권리의 측면 (2) 국가적,사회적 법익을 보호하기 위해서 원칙적으로 허용하지 않는다. 2. 법질서수호의 원리 - 사회권적 측면 T) 법익보호의 원칙의 입장에서 보면 쉽게 피할 수 있는데도 불구하고 공격을 피하지 않고 방어행위를 하는 것이 이상한 일이 아.. 2009. 8. 21.
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