명령 규칙 심사권

 

Ⅰ. 의의

   cf) 합헌성, 합목적적 심사에 머물러야 하고, 합목적성 심사까지는 할 수 없다.

Ⅱ. 제도적 의의

   *성격 - 구체적 규범통제 (재판의 전제를 요한다.)

Ⅲ. 요건

   

   1. 구체적 규범통제

       

   2. 재판의 전제성의 의미

   

Ⅳ. 내용

   

   1. 주체

      (1) 각급 법원 (군사법원 포함), 대법원이 최종적으로 심사. (헌제 107조 제2항)

      (2) 헌재소의 명령,규칙에 대한 위헌심사권 인정여부

           1) 문제의 소재

           2) 대법원

           3) 헌재소

           4) 검토

       

   2. 기준

        헌법, 법률(조약, 긴급명령, 긴급재정경제명령도 포함)

   3. 대상

      명령 또는 규칙 "국민에 대하여 일반적 구속력을 가지는 이른바 법규로서의 성질을 가지는 명령 또는 규칙"

      (1) 명령 - 법규명령 (위임명령+집행명령)

      (2) 헌법기관의 규칙 - 대외적 구속력을 갖는 거세 한한다.

      (3) 행정규칙 - 원칙적으로는 안 된다.

      (4) 조례 - 여기의 '규칙'에 해당한다.

      (5) 국회의 동의를 요하지 않는 조약 (ex. 행정협정 - 대통령령과 동일한 효력)

      (6) 처분 - 헌법 107조 2항의 '처분'의 의미

            * 행정소송의 처분은 직접 재판의 대사으로 되기 때문에 이 경우는 107조 2항의 처분에 해당되지 않는다.

   4. 범위

      - 형식적 효력에 관한 심사 (절차상 하자), 실질적 효력에 관한 심사(내용상 하자)

Ⅴ. 방법과 절차  

   1. 위헌 또는 위법결정       

   2. 합헌 또는 합법결정

   

Ⅵ. 위헌,위법한 명령,규칙의 효력

    1. 문제점

         일반적 효력을 가지는지 개별적 효력을 가지는 지

    2. 학설

       (1) 개별적 효력설 (통설)

           1) 본안의 판단과 함께 위헌여부를 판단하는 부수적 심사의 구조를 취하고 있다.

           2) 구체적 사건의 분쟁해결을 목적으로 할 뿐, 법규범의 심사를 목적으로 하지 않는다.         

       (2) 일반적 효력설

           1) 행정소송법 제6조가 대법원의 명령,규칙의 위헌,위법성 판단을 공고하도록 하는 것

           2) 위헌법률심사가 구체적 규범통제의 형식임에도 불구하고,

              헌재법 제47조가 "위헌결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다"고 하여 일반적 효력을 부인한다.

   3. 대법원 - 밝히고 있지는 않으나 본안판단에서 부수하여 행하고 있다는 점과 그러한 판단을 주문에서는

               표시하고 있지 않다는 점에 비추어 개별적 효력설을 취하고 있다는 것으로 볼 수 있다.

   4. 검토

        1) 행소법 제6조는 일반적 무효를 전제로 한 것이 아니라, 다른 사건에 대해서는 대법원의 판례의 구속성이

           인정되지 않기 때문에, 대법원에서 위헌,위법판단이 내려진 명령,규칙이 다른 사건에 적용되는 것을

           방지하고, 행정입법자 등이 위헌,위법한 명령,규칙을 조속히 개폐하도록 하려는 데 있다.

Ⅶ. 명령,규칙위헌판결 공고제

   - 위반확정시 즉시 총무처장관에게 통보하고 총무처장관은 지체 없이 이를 관보에 게재한다.