소급효금지의 원칙 (형법)

 

소급효금지의 원칙

     

      (1) 서설

           1) 의의 - 소급입법, 소급적용 을 금지

           2) 취지 - 법치국가, 신뢰이익, 책임주의

      (2) 적용범위

           1) 행위자에게 불이익한 소급효 금지 - 유리한 소급효는 긍정

           2) 불법요소, 객관적 처벌조건, 특별한 책임표지, 조각사유, 집행유예 조건도 포함한다.

      (3) 소송법규정의 변경과 소급효금지

           1) 문제점

                - 실체법인 형법에서만 적용되고, 절차법인 형소법에는 소급효 금지가 적용되지 않는다. (통설)

                  문제는 친고죄를 비친고죄로 개정, 공소시효 연장 등 가벌성 관계 변경의 경우에 적용되는 가이다.

           2) 학설

                ① 제한적 긍정설 (부분적 소급효 인정설)

                     A. 원칙 X, 범죄의 가벌성에 관계된 조건인 경우에는 적용된다는 견해

                     B. 신법 시행 이전에 고소기간이 만료되었거나 공소시효가 완성된 경우에는 소급효금지원칙이

                        적용된다는 견해 (多)

                ② 부정설 (전면적 소급효 인정설)

                     A. 소급효 금지는 실체법적인 형법에만 적용된다.

                     B. 공소시효는 소추조건일 뿐이다.

                     C. 비판) 국민은 실체가 아닌 처벌되느냐에 관심이 있다.

                     D. 부정설에 의해도 신법의 시행 이전에 고소기간이 이미 경과하였거나 공소시효가 완성된 때에는

                        신법에 의한 소급효가 인정되지 않는다고 보아야 한다.

                    비판) "법적으로 확정적인 권리와 사실상의 기대를 구분하여 전자에 대해서만 소급효금지를 통하여

                           보장하겠다는 것은 지나치게 형식 논리적 이분법에 해당한다."

                ③ 긍정설 (전면적 소급효 부정설)

                     A. 취지를 생각

                     B. 헌법 제12조 1항 제2문은 절차법적 문제와 실체법적 문제를 한꺼번에 규정하고 있다.

           3) 판례

                ① 부진정소급입법 - 인정

                ② 진정소급입법 - 예외적으로 소급입법 허용

                   ☞ 예상할 수 있거나, 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 중대한 공익상의 사유가 정당화하는 경우

                ③ 5.18특별법 시행 당시 이미 형소법에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 모두

                   그 적용대상이 됨이 명백하다.

                     [소수의견, 평석, 학설 多]

                        1) 공소시효를 소급하여 정지하는 내용의 법률은 그 정당성이 인정될 수 없다.

                        2) 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여 까지 적용되는 것은 아니다.

                        3) 5.18 특별법은 진정소급효를 갖는 법률규정이다.

                     [이재상] 판례는 소급효금지원칙에 반한다.

                ④ 형벌불소급의 원칙은 "언제부터 어떠한 조건하에서"가능한가의 문제에 관한 것이고,

                   "얼마동안" 가능한가의 문제에 관한 것은 아니다.

           4) 검토

      (4) 판례변경과 소급효금지원칙

           1) 문제점

                - 판례가 사후에 피고인에게 불이익하게 변경된 경우 소급효금지의 원칙을 적용할 수 있는가?

           2) 학설

                ① 적용긍정설 (소급효 부정설)

                     A. 신뢰원칙, 법적 안정성을 위하여

                     B. 판례는 사실상 구속력을 가지고 있다.

                ② 적용부정설 (소급효 긍정설)

                     A. 제16조의 금지착오에 따라 처리하면 된다. (多) - 기존판례 신뢰한 행위자 보호 방법 (금지착오)

                     B. 바로 처벌할 수 있다. (判)

                     "성문법주의를 따른 국가에서는 소급효금지의 원칙이라는 것이 당연히 법률의 변경을 통한

                      소급효를 금지하는 취지이다."

                ③ 절충설

                     A. 법발견, 법해석 활동 - 소급 O

                        예) 사진복사한 문서의 사본도 문서에 해당한다는 판례의 변경

                     B. 법률보충적, 법창조적 활동 - 소급 X 

                        예) 1인회사의 1인주주 겸 대표이사가 회사에 대해 배임죄를 저지를 수 있다는 판례변경

           3) 검토

           T) 판례변경 소급금지 긍정설에서는 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 1항 해석상 문제가 발생한다.

           T) 헌법이 개정되었을 때 이와 저촉되는 처벌법규는 당연히 폐지되는 것으로 해석할 수 있다.

      (5) 보안처분

           1) 문제점

               형법상 집행유예시 부과될 수 있는 보호관찰의 법적성격과, 보안처분이면 이에 소급효금지의 원칙이

               적용되는가?

           2) 보호관찰의 법적 성격 - 보안처분설

           3) 보안처분에 대한 소급효금지원칙 적용여부

                ① 적용긍정설 (행위시법주의, 소급효부정설) - 통설

                ② 적용부정설 (재판시법주의, 소급효긍정설) - 대판

                     "보안처분은 합목적적 조치이기에 행위이전에 규율해야 한다."

                ③ 개별적 판단설

                     A. 보호관찰은 X

                     B. 보호감호처분에는 금지원칙 적용 O

  

     T) 일부 규범이론에 따를 때 경한 형으로 법률이 변경되는 경우뿐만 아니라 중한 형으로 변경되는 경우도 소급효를

        인정할 수 있다. (칼 빈딩의 견해)

     700) 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 변경된 때 경한 형을 적용하는 것은 죄형법정주의의 당연한 요청이다?

           (X)  ☞ 죄형법정주의의 문제가 아니다. 이는 경한 법 소급의 원칙에 관한 것이다.

     700) 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 보호관찰도 형사제재이므로 행위 이전에 규정되어 있지 않으면

           재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없다?

           (X)  ☞ 보호관찰은 보안처분의 성격을 가지는 것이고, 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은

                   아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다. (97판)

*  소급적용 되는 것 - 클릭

* 죄형법정주의 - 이론보기

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