죄수론 판례평석

I. 죄수결정의 기준에 대한 대법원 판례

 구성요건표준설이 통설적 견해이나, 대법원은 구성요건표준설만을 기준으로 하지 않고 구체적 사건에 따라 여러 표준에 의하여 죄수를 결정하고 있다. 죄수 결정에 있어서는, 구성요건에 해당하는 행위 뿐만 아니라, 범죄의사와 법익도 고려되어야 하기 때문이다.

1. 행위표준설에 입각한 판례

 정조에 관한 죄 (82도2442, 83도2474), 간통죄 (82도2448), 공갈죄 (4290형상3600)등은 행위표준설에 입각하여, 행위의 수에 따라 범죄의 수를 정한다.

2. 법익표준설에 입각한 판례

 포괄일죄 특히 연속범의 경우 이외에는 원칙적으로 법익표준설을 취한다. (78도840 : 위조통화죄와 사기죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄는 경합범의 관계에 있다. ; 82도486 : 피해자에 대한 피고인의 소위는 흉기로 찔러 죽인다고 해악을 고지하여 협박한 후 다시 주먹과 발로 수회 구타하여 상해를 입힘으로써 다른 법익을 침해한 것이라 할 것이니 이와 같은 경우에는 위 소위들이 같은 무렵 같은 장소에서 저질러진 것이라 하더라도 위 두 행위는 별개 독립의 행위로서 실체적 경합범의 관계에 있다고 해석함이 타당하다.)

 법익표준설은 보호법익을 법익과 법익주체의 관계에 따라 전속적 법익과 비전속적 법익으로 구별하고, 사람의 생명, 신체, 자유, 명예와 같이 피해자의 인격과 결부된 법익에 대하여는 법익주체마다 1개의 범죄가 성립하므로 예컨대 1개의 행위로 수인을 살해하거나 상해한 때에는 수죄가 성립하지만 (69도2062, 81도1039), 방화죄와 같이 사회의 평온이라는 비전속적 법익을 침해한 때에는 수개의 건조물을 연효시킨 때에도 1개의 방화죄가 성립할 뿐이며, 개인적 법익에 대한 죄 가운데에도 비전속적 법익에 속하는 재산죄에 관하여는 관리의 수에 상응하는 범죄가 성립한다고 한다. (70도1133)

3. 의사표준설에 입각한 판례

 폭행 후에 강간의 범의가 일어난 경우에는 별개의 독립한 죄를 구성하지만, (83도304) 소유자를 달리하는 수필지의 임야를 훼손한 때에도 단일하고 계속적인 의사가 인정되는 이상 포괄일죄가 된다고 판시한 판례(83도122)는 의사표준설의 입장이다.

4. 구성요건표준설에 입각한 판례

 68도1501 판결 (예금통장과 인장을 절취한 행위와 저금환급금수령증을 위조한 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 각 독립된 행위라고 할 것으로 경합범이 성립한다.)과 82도938 판결 (조세포탈의 죄수는 위반사실의 구성요건충족횟수를 기준으로 하여, 예컨대 소득세포탈범은 각 과세년도의 소득세마다, 법인세포탈범은 각 사업년도의 법인세마다, 그리고 부가가치세의 포탈범은 각 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것이 원칙이다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제9호는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범처벌법 제9조 1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것으로 위 법조에 해당하는 경우에는 1죄만이 성립한다.)

II. 단순일죄와 과형상의 일죄 - 조개트럭 사건
(1983. 4. 26. 제2부 판결 83도323 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반)

1. 판례소개 (대법원판례집 제31권 2집 형181)

(1) 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 이 사건에서 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고 피고인이 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태를 이용하여 강간하려고 결의하고 주행중인 자동차에서 탈출불가능하게 하여 외포케 하고 50킬로미터를 운행하여 여관앞까지 강제로 연행하여 강간하려다 미수에 그친 것이므로 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라 할 것이고 감금과 강간미수의 두 행위가 시간적 장소적으로 중복될 뿐 아니라 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 협박행위를 이루고 있는 경우로서 이 사건 감금과 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합이라고 해석함이 상당하다.

(2) 형법 제40조의 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 가벼운 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지 가벼운 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 가벼운 감금죄 (폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다.

(3) 판결주문
 
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

2. 판례분석

(1) 사실관계

 김모는 1980. 7. 10. 22:30경 화물자동차에 조개를 싣고 운행하던 도중에 허모 (여, 17세)가 중간지점까지 태워 달라고 부탁하자 허모를 운적석 옆에 태우고 가다가 피해자를 강간할 마음이 생겼다. 김모는 허모를 목적지로 데려가 주지 아니하고 하차요구를 거절한 채 계속 운행하면서 강제로 추행을 하고, 이어서 그 차에서 내리지 못한 허모를 강제로 동모여관까지 데리고 가서 여관방에서 강간하려고 하였으나 허모가 화장실에 들어가 문을 잠그고 소리를 질러 그 목적을 이루지 못하였다.
 허모는 1982. 7. 12. 이러한 강간미수사실을 경찰서에 고소하였다가 7. 15. 고소를 취소하였다.

(2) 사건의 경과

 검사는 강간미수죄에 대한 고소가 취소되었기 때문에 조개트럭 운전사 김모를 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반죄 (감금)으로 기소하였다. 제1심 법원은 피고인에게 유죄를 선고하였다. 피고인의 항소에 대하여 원심법원은 검사가 공소를 제기한 감금의 所爲는 강간의 수단에 지나지 않으며, 따라서 강간미수 등에 대한 고소가 취소된 이상 그 수단에 지나지 않는 감금은 별개의 범죄로 처벌할 수 없다는 이유로 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 검사는 이에 불복 상고 하였다.

3. 판례평석

(1) 본 판례는 단순일죄와 과형상 일죄의 차이를 구체적으로 보여주는 예로서 주목된다. 단순일죄란 실체형법적 관점에서 하나의 죄로 파악되는 경우임에 대하여 과형상 일죄는 형사절차법적 관점에서 하나의 죄로 취급되는 경우를 말한다.

(2) 이제 단순일죄와 과형상 일죄의 개념을 염두해 두면서 본 판례의 판시사항을 분석해 보기로 한다. 조개트럭 운전자인 김모가 부녀를 자동차에 태워 가지고 고속으로 질주한 후 (준감금) 강간을 꾀하려다 미수에 그친 본 사건에서 피해자 허모는 수사과정에서 갑에 대한 강간미수죄를 취소하였다. 그런데 이 고소취소에도 불구하고 검사는 감금부분을 문제삼아 범인을 감금죄로 기소하였다.

(3) 원심법원은 이 사건 감금행위는 강간의 수단에 지나지 않으며 강간미수에 대한 고소가 취소된 이상 그 수단에 지나지 않는 감금은 별개의 범죄로 처벌할 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하고 있다. 원심판결의 논리는 본 판례의 사실관계에서 문제된 감금죄가 강간죄에 대하여 법조경합, 그 가운데에서도 흡수관계에 있다는 것이다.

(4) 법조경합의 경우는 논리적으로 언제나 하나의 범죄만 남게 되므로 실체법적으로 단순일죄가 된다. 본 판례의 사실관계에서 감금죄가 강간미수죄에 대하여 흡수관계에 서게 된다면 강간미수죄에 대한 고소취소는 단순일죄인 전체범죄에 효력을 미치며 감금죄만을 따로 분리하여 형사처벌을 가할 수 없다. 원심법원의 무죄판결을 바로 이러한 논리전개에 입각하고 있다.

(5) 대법원의 분석은 이와 다르다. 대법원은 먼저 피고인의 감금행위와 강간미수행위 사이에는 주행중인 자동차를 고속으로 질주하여 사람으로 하여금 겁을 먹게 하는 협박행위가 공통되어 있을 뿐 양죄는 실체법적으로 수개의 범죄라고 본다. 대법원은 그 논거로서 "강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니(다)"라는 점을 지적하고 있다. 그리하여 양죄가 법조경합 중 흡수관계에 해당하는 것이 아니며 따라서 실체법상 각각 독립하여 존재할 수 있음을 인정한다.

(6) 다음으로 대법원은 "주행중인 자동차에서 탈출 불가능하게 하여 외포케 하고 50킬로미터를 운행하여 여관 앞까지 강제로 연행하(였다)"는 외관상의 행위에 주목한다. 대법원은 "위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수"라고 분석하면서 i) "감금과 강간미수의 두 행위가 시간적, 장소적으로 중복"되는 점과 ii) "감금행위 그 자체가 강간의 수단인 협박행위를 이루고 있(다)"는 점을 근거로 하여 하나의 자연적인 행위가 존재하고 있음을 확인한다. 그리하여 대법원은 "이 사건 감금과 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합이라고 해석함이 상당할 것"이라는 결론에 이라고 있다.

(7) 한편 대법원은 본 판례의 사안을 상상적 경합의 사례로 다루더라도 피고인은 불처벌로 될 것이라고 주장하는 가상적인 상고이유를 설정하고 이에 대한 판단까지도 내리는 친절함을 보여주고 있다. 이 가상적 상고이유를 살펴 보면, 우리 형법 제40조는 상상적 경합의 법적 효과에 관하여 "가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다"고 규정하고 있는데, 본 사안에서 가장 중한 죄인 강간미수죄가 고소취소로 인하여 불처벌이라면 그 보다 가벼운 감금죄도 불처벌로 된다는 것이 그 골자이다. 이러한 주장에 대하여 대법원은 "가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 가벼운 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단되는 것이지, 가벼운 죄는 그 처벌을 면하다는 것은 아니(다)"라는 점을 분명히 밝혀서 이를 배척하고 있다.

4. 비교판례 (1985. 9. 24. 제1부 판결 85도1686 강도상해) 소개

(1) 포괄일죄는 수개의 행위가 포괄적으로 한개의 구성요건에 해당하여 단순히 하나의 죄를 구성하는 것으로, 수개의 행위가 결합하여 하나의 범죄를 구성하든가, 수개의 동종의 행위가 동일한 의사에 의해 반복되든가, 또는 하나의 동일한 법익에 대하여 수개의 행위가 불가분적으로 접속, 연속하여 행하여지는 것이므로 그 어떠한 경우임을 막론하고 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 근원적으로 동종의 행위로서 그 구성요건을 같이함을 전제로 하는 것이다.

(2) 강도상해죄가 특수강도의 상습범에 대한 가중처벌규정인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반죄에 대한 확정판결 전에 범하여졌다고 하더라도, 강도상해죄와 특수강도죄는 그 구성요건해당행위가 상이할 뿐만 아니라 강도상해죄에 관한 형법규정에는 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도 등의 죄와는 달리 상습범의 가중규정을 두고 있지 아니하므로 특수강도의 상습범에 대한 가중처벌을 규정한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반의 죄와 강도상해죄는 포괄일죄의 관계에 있지 않으므로 위 확정판결의 기판력은 강도상해죄에 미치지 않는다.

(3) 판결주문

상고를 모두 기각한다.

5. 비교판례분석

(1) 사실관계

 김모택(군인), 김모진, 이모훈 등은 집단으로 몰려다니면서 강도범행을 하던 중 수사기관에 검거되었다. 이들 중 김모택은 1983. 6. 2. 군법회의에서 군무이탈, 특가법위반 (특수강도)의 죄 등으로 징역 7년의 선고를 받고 그 무렵 확정되었다. 김모진과 이모훈은 1983. 6. 10. 인천지방법원에서 특가법위반 (특수강도)로 각각 징역 6년의 선고를 받고 항소하였던 바, 서울고등법원은 1983. 6. 10. 특가법 제5조의4 제1항이 규정하는 강도의 상습성을 인정할 수 없다고 하여 원심판결을 파기하고 형법상의 특수강도죄로 각각 징역 4년을 선고하였고 그 무렵 그 형이 확정되었다.
 그런데 이들은 위 판결이 확정되기까지 그들의 여죄를 감추고 있었다. 발각되지 아니한 여죄는 1982. 3. 29. 에 범하여진 것인데 그 내용은 김모택, 김모진, 이모훈 등이 김모숙과 송모녀 부인의 목에 과도를 들이대며 재물을 강취하던중 김모숙 부인에게 상처를 입힌 강도상해의 범행이었다.

(2) 사건의 경과

 그후 김모택 등 3인이 김모숙 부인등에 대하여 범한 강도상해의 범행이 드러났다. 검사는 이들을 다시 강도상해죄로 기소하였다. 원심법원은 1985. 6. 27. 피고인들에게 유죄판결을 선고하였다. 피고인들은 새로 기소된 강도상해죄와 이전에 재판받은 형법상의 특수강도죄 (김모진, 이모훈의 경우) 또는 특가법위반죄 (특수강도 : 김모택의 경우)는 양자가 포괄일죄를 이루기 때문에 이미 확정된 1983. 6. 2. 판결 (김모택의 경우) 또는 1983. 6. 10. 판결 (김모진, 이모훈의 경우)의 기판력을 포괄일죄의 관계에 있는 강도상해죄에도 미치게 되며, 그 결과 나중에 기소된 강도상해죄에 대하여 별도의 유죄판결을 한 원심법원의 조치는 위법하다고 주장하면서 대법원에 상고하였다.

6. 비교판례평석

(1) 비교판례의 사실관계에서 피고인들은 일련의 강도범행을 하였고, 검거되어 각각 특수강도죄로 유죄판결을 받고 형이 선고되었다. 그런데 유죄판결이 확정된 이후에 이들의 여죄가 발각되었고 이들은 다시 강도상해죄로 기소되었다.

(2) 피고인들은 다음과 같은 논리로 불처벌을 주장하였다. i) 자신들이 행한 일련의 강도범행은 강도상해까지 포함하여 포괄일죄를 이룬다. ii) 이 포괄일죄는 단순일죄이다. iii) 따라서 확정된 특수강도죄의 기판력 (또는 일사부재리의 효과)은 나중에 발각된 강도상해죄의 부분에까지 미친다. iv) 결국 검사의 강도상해죄에 대한 기소는 확정판결이 있은 사건에 대한 공소제기이므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결이 선고되어야 한다.

(3) 이와 같은 피고인들의 주장에 대하여 대법원은 다음과 같은 논리전개로 이를 배척하고 있다. 우선 대법원은 포괄일죄의 개념을 정의한다. 즉 대법원은 "소위 포괄일죄는 수개의 행위가 포괄적으로 한 개의 구성요건에 해당하여 단순히 하나의 죄를 구성하는 것"이라고 정의를 내리고 있다.

(4) 이어서 대법원은 포괄일죄의 유형을 분석하고 있다. 대법원에 따르면 포괄일죄의 유형에는 i) 수개의 행위가 결합하여 하나의 범죄를 구성하는 경우, ii) 수개의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되는 경우, iii) 하나의 동일한 법익에 대하여 수개의 행위가 불가분적으로 접속, 연속하여 행하여지는 경우 등이 있다.

(5) 그런데 대법원이 제시한 세 가지 유형을 자세히 보면 그 가운데 i)의 것은 결합범이며, ii)의 것은 연속범과 유사한 것이며, iii)의 것은 소위 접속범이다. 그런데 i)의 결합범은 구성요건 자체에서 두 개의 행위가 하나로 묶이는 경우이기 때문에 보통은 포괄일죄와 독립하여 독자적인 단순일죄의 유형으로 파악된다.

(6) iii)의 접속범이 협의의 포괄일죄 (시간적으로 접속하여 행해지는 수개의 행위가 하나의 단순일죄로 묶이는 경우)라면 ii)의 경우는 광의의 포괄일죄라고 할 수 있다. 대법원은 이를 "동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복"되는 경우라고 표현하고 있다. 그러나 대법원의 설명은 반드시 정확한 것이라고는 할 수 없다. 동종의 행위가 반복되는 상황은 "동일한 의사"에 기인하는 경우뿐만 아니라 "범인의 (동일한) 범죄습벽"에 기인하는 경우도 있기 떄문이다. 광의의 포괄일죄 가운데 대법원이 직접 언급한 "동일한 의사"에 기인한 경우는 소위 연속범에 유사한 사안이다.

(7) 광의의 포괄일죄로서 실무상 가장 빈번하게 사용되는 범죄유형은 상습범이다. 상습범을 포괄일죄로 처리하게 되면 법원은 상습성이 발로된 여러 개의 행위들을 한 사건으로 처리할 수 있게 되고, 피고인은 피고인대로 포괄일죄로 파악된 상습범에 대한 확정판결이 있음을 이유로 여죄추궁을 면할 수 있게 된다.

(8) 비교판례의 사실관계에서 피고인들은 자신들의 강도상해행위가 강도를 범하려는 범죄인의 습벽에 기인한 것이므로 다른 특수강도 범행들과 합하여 상습강도죄라는 포괄일죄 (즉 단순일죄)로 묶인다고 주장하고 있다. 이에 대하여 대법원은 i) 강도상해와 특수강도는 그 구성요건해당행위가 각기 상이하며, ii) 형법은 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도 등의 죄에 대해서만 상습범 처벌규정을 두고 있고 강도상해죄에는 상습범의 가중규정을 두고 있지 아니한 점 등을 들어 피고인들의주장을 배척하고 있다.
 
(9) 우리 형법상 단순일죄는 포괄일죄, 그 가운데에서는 광의의 포괄일죄에 의하여 그 범위가 매우 확장되고 있으며, 이 점은 다른 나라의 형법들에 비하여 볼 때 우리 형법의 특징 가운데 하나를 이루고 있다. 이제 단순일죄의 검토순서를 다시 한번 정리해 보면, 수 개의 행위가 단순일죄로 되는 경우에는 i) 법조경합, ii) 결합범, iii) 접속범 등 협의의 포괄일죄, iv) 상습범 (그 밖에 영업범, 직업범도 여기에 포함됨)을 위시한 광의의 포괄일죄가 있다.

III. 상상적 경합과 실체적 경합 - 음주 오토바이 사건
(1987. 2. 24 제2부 판결 86도2731 가. 교통사고처리특례법위반 나. 도로교통법위반)

1. 판례소개 (법원공보 1987년 594면)

 형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는바, 무면허인데다가 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다.

(1) 판결주문

 상고를 기각한다.

2. 판례분석

(1) 사실관계
 
 김모동은 운전면허 없이 술에 취한 채 오토바이를 운전하다가 신모옥을 치어 사망케 하였다.

(2) 사건의 경과

 검사는 김모동을 교통사고처리특례법위반죄와 도로교통법위반죄로 기소하였다. 제1심 법원은 피고인의 범행사실을 교특법 제3조 제1항, 형법 제268조 (업무상 과실치사), 도로교통법 제109조 제2호, 제41조 제1항 (주취중 운전금지), 제111조 제2호, 제40조 (무면허운전의 금지)에 해당하는 범죄로 보아 실체적 경합범으로 보았다. 이에 대하여 원심법원은 피고인의 무면허운전행위와 주취운전행위는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 보아 제1심 법원과 달리 상상적 경합범으로 처단하였다. (업무상 과실치사의 부분이 도로교통법위반의 부분과 실체적 경합관계에 선다는 점에는 다툼이 없다. ) 검사는 무면허운전행위과 주취운전행위는 실체적 경합관계에 있다고 주장하여 상고하였다.

3. 판례평석

(1) 본 판례의 사실관계를 보면 피고인 김모동은 운전면허없이 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하다가 신모옥을 치어 사망케 하고 있다. 실체법적으로 볼 때 피고인의 행위는 i) 교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄 (형법 제268조 업무상 과실치사죄도 성립하는 것처럼 보이지만 법조경합 중 특별관계에 의하여 교특법위반죄만 성립), ii) 도로교통법 제109조 위반죄 (주취운전금지), iii) 도로교통법 제111조 위반죄 (무면허운전금지) 등의 세 가지 범죄를 성립시킨다. 이제 이 세 가지 범죄의 죄수가 문제된다.

(2) 교통사고의 경우에 있어서 우리 대법원은 종전부터 대인사고가 발생한 경우에 대하여 인명을 보호하기 위한 형법상의 범죄들과 도로교통상의 안전을 도모하기 위한 도로교통법위반의 범죄들을 각각 별개의 것으로 취급하여 왔다. 즉 동일한 교통사고에서 이들 범죄가 발생하여도 이들을 서로 실체적 경합의 관계에 있는 것으로 보아 왔다.

(3) 이와 같은 종전 대법원판례를 인식하고 있었음인지 평석의 대상인 본 판례에서 검사는 교통사고처리특례법 위반죄 (업무상 과실치사죄)와 도로교통법 위반죄 사이의 실체적 경합을 인정한 원심판결 부분에 대해서는 아무런 이의를 제기하고 있지 않다. 검사의 상고이유는 도로교통법위반죄 부분, 즉 주취운전죄와 무면허운전죄와의 관계에 모아진다. 원심법원은 양 죄의 관계를 상상적 경합으로 보았음에 대하여 검사는 양자를 실체적 경합으로 처리해야 한다고 주장하고 있다. (이것은 제1심 법원의 견해이기도 하다.)

(4) 검사는 먼저 상상적 경합의 본질을 설명한다. 즉 "상상적 경합에 있어서의 1개의 행위라는 것은 행위가 사실의 자연적 관찰에 있어 1개이고 동일한 것, 다시 말하자면 법적 평가를 떠나 사물자연의 상태를 사회통념상으로 관찰하여 1개로 보여질 때를 말하는 것"이라는 견해를 제시한다. 이에 대하여 대법원은 "여기에서 (형법 제40조) 말하는 1개의 행위란 소론이 전재하고 있는 바와 같이 법적평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연이 상태로서 1개로 평가되는 것을 말한다." 고 판시하여 검사의 이 부분 논리전개를 일단 긍정하고 있다.

(5) 검사와 대법원의 견해 차이는 그 다음 부분에서 나타나다. 검사는 두 가지 주장을 하고 있는데, 첫째 주장은 i) 1개의 행위라고 하기 위해서는 그것이 행위자의 단일한 의사에 의한 행위이어야 하며, ii) 구체적인 경우 그 행위자가 행위를 분할하여 하나의 구성요건에 해당하는 행위만을 하고 다른 구성요건에 해당하는 행위를 하지 않았는가에 의하여 1개의 행위 여부를 판단해야 하며, iii) 무면허운전행위와 주취운전행위는 그 행위자에 의한 분할이 가능한 것이므로 2개의 행위로 보아야 한다는 세 부분으로 구성되어 있다.

(6) 이에 대하여 대법원은 iii)의 부분을 지목하여 "무면허와 음주상태를 분할하여 어느 하나의 범죄를 하지 아니하는 것이 사회관념상 과연 가능할 것인가 하는 것도(은) 의문이다"라고 판단하여 검사의 첫번째 주장을 배척하고 있다. 이것은 대법원이 검사의 i), ii), iii) 논거를 정면으로 반박하지 않으면서 사회관념에 따른 판단의 최종적 책임자로서 대법원이 주취운전행위와 무면허운전행위의 분할 파악 가능성을 유권적으로 부인한 대목이라 하겠다.

(7) 검사의 두번쨰 주장은 i) 1개의 행위라고 하기 위해서는 행위의 착수단계에서부터 일체로 수개의 구성요건에 해당되는 것이 필요하다는 점, ii) 무면허운전행위와 주취운전행위는 반드시 행위의 착수단계가 일치하는것도 아니고 일체로서 2개의 구성요건에 해당되는 것도 아니라는 점, iii) 오히려 양죄는 착수단계가 불리되고 별개의 시점에서 구성요건에 해당되는 것이 자연스럽다는 점의 세 부분으로 구성되어 있다.

(8) 이에 대하여 대법원은 i)의 점과 관련하여 구체적인 사건에서 "피고인의 운전행위라는 착수단계에서 (행위가) 두 개의 죄명에 저촉" 됨을 지적하여 검사의 주장을 배척하고 있다. ii)와 iii)의 논리는 i)의 전제가 불성립할 때 전개가 가능한 것인데 대법원은 이 i)의 전제가 구비되었다고 본 것이다.

(9) 이상에서 분석한 검사와 대법원의 논전을 보면서 우리는 "법적평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것"인가 아닌가 하는 판단을 내리기가 쉽지 않을 뿐만 아니라 그 판단을 논리적으로 근거지우기가 매우 곤란하다는 점을 확인할 수 있다. 요컨대 이와 같은 판단은 한국 사회의 건전한 사회관념을 대표하고 있는 대법원의 판례를 통하여 구체화될 것이며 그러한 만큼 우리 판례의 분석과 체계화 작업은 죄수론의 적정하고 원할한 운용을 실현하는데 필수적이라고 생각된다.

4. 비교판례 (1984. 2. 28. 제3부 판결 83도3160 강도강간미수, 강도상해)

 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 [가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다]함은 그 수개의 죄명 주 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉 법조의 상한과 하한을 모 두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다.

참고문헌

신동운, 판례백선 형법총론 (하), 경세원, 1995

이재상, 형법총론, 박영사, 1995

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